STS, 9 de Abril de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013 en cuya parte dispositiva establecía lo siguiente:" FALLAMOS :Desestimar el recurso nº 4017/06, interpuesto por el Procurador Sra. López Usero, en nombre y representación de AUTOPISTAS AUMAR S.A., contra resolución de 3-10-2006 desestimatoria de recurso de reposición de 26-07-2006, de la Conserjería de Infraestructuras y Transporte de la Generalidad Valenciana, relativa a licitación mediante concurso de procedimiento abierto de expts. 2005/09/0069 y 2006/09/0058; no se hace pronunciamiento expreso respecto a las costas".

La representación de la recurrente formaliza su escrito de interposición del presente recurso, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 28 de abril de 2014, en el que alega cuantos motivos tuvo por conveniente y termina suplicando que se casara la sentencia recurrida, se anulara y se dictara otra sentencia que estimara el recurso de instancia en los términos recogidos en el presente escrito con condena en costas en la instancia y en este recurso a la Generalidad Valenciana.

La Generalidad valenciana, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 19 de septiembre de 2014, formalizó su oposición al presente recurso y tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, terminó suplicando la desestimación del mismo.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo de 2015,.en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La recurrente alega como primer motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la LJCA que la sentencia ha incurrido en incongruencia procesal, con vulneración del articulo 24. de la Constitución , y los artículos 67.1 y 70.1 de la LJCA y 218 y 222 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . En concreto en este motivo la recurrente, tras citar la jurisprudencia acerca de la incongruencia en general y sus modalidades, alega incongruencia omisiva, pues la Sala no se pronuncia sobre la estrecha relación existente entre el procedimiento tramitado bajo el numero de autos 155/2007 y el que ahora resuelve en la sentencia impugnada, entendiendo que la sentencia debió admitir que lo resuelto en la sentencia del recurso 155/2007, de 6 de mayo de 2009 , operaba, en cuanto había invalidado el proyecto básico, sino con fuerza de cosa juzgada, al estar recurrida en casación, si al menos en cuanto a los hechos fijados en la misma, que ya no podían ser discutidos en casación, por lo que la sentencia debió proceder a la estimación integra del recurso y a la anulación de las resoluciones impugnadas.

El motivo ha de ser estimado, porque la sentencia, aunque se basa en la sentencia anterior, recaída en el recurso 155/2007 , que cuando se interpone el recurso no era firme, si lo era cuando fue posteriormente confirmada por sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 , por lo que la sentencia ahora recurrida , que parece partir de la presunción de que dado el tiempo transcurrido el vicio que justificó la anulación, que no nulidad, del proyecto básico, por falta de un estudio de tráfico correcto, ya habría sido subsanado, debió partir de los hechos declarados probados en la sentencia 155/2007 , y pronunciarse sobre dicha petición.

En consecuencia, estimado el motivo de casación, y sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes articulados, procede dictar otra sentencia por esta Sala en los términos planteados en el debate.

La sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 6 de mayo de 2009 sostiene lo siguiente:

"Tercero.- El Proyecto Básico impugnado es inválido y debe ser anulado por contravenir lo dispuesto en el Art. 21 de la Ley 6/1991 de Carreteras de la Comunidad Valenciana , y 25.1 del Reglamento de Carreteras , por carecer de un Estudio de Tráfico, apto para cumplir su finalidad.

Lo que la legislación autonómica denomina "Proyecto Básico" se equipara al denominado por la legislación estatal sectorial de carreteras "Estudio Informativo" (Ley de Carreteras y Reglamento de Carreteras aprobado mediante RD 1812/1994, de 2 de septiembre). En la medida en que la nueva vía a construir, está llamada a ser de titularidad estatal y a integrarse en la Red de carreteras del Estado, es evidente que la misma debe reunir todos los requisitos exigidos por la Ley para las vías de su características. Ninguno de los elementos a que se refiere el art. 25.1 del Reglamento de carreteras, se han recogido en el proyecto básico recurrido.

El Proyecto Básico impugnado no "analiza las necesidades y alternativas concretas de la actuación que se pretendan llevar a cabo, en la medida en que no contiene un estudio de tráfico que le permita realizar tal análisis, contraviniendo lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Carreteras Valenciana .

Tampoco realiza un análisis de las ventajas e inconvenientes del proyecto.

Este motivo debe estimarse con los efectos que se dirán.

El art. 21 de la Ley 6/1991, de 27 de marzo de Carreteras de la Comunidad Valenciana . dispone

"Proyectos básicos

1. Con carácter previo a la redacción de uno o varios proyectos de construcción, y como parte integrante de los mismos, se elaborarán los proyectos básicos que permitan estudiar su impacto ambiental, analizar las necesidades y alternativas concretas de las actuaciones que se pretendan llevar a cabo, o poner en marcha el procedimiento de adquisición o expropiación, ocupación temporal y constitución, modificación o supresión de servidumbre de los suelos o derechos necesarios.

2. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo primero aquellos proyectos en los que los aspectos citados sea conveniente o necesario desarrollarlos directamente en un proyecto de construcción, o en aquellos casos en que por la naturaleza del proyecto no fuera preciso abordarlos.

   El art. 25. Estudio informativo del Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras, establece:

1. El estudio informativo constará de memoria con sus anexos, y planos, que comprenderán:

   1. El objeto del estudio y exposición de las circunstancias que justifiquen la declaración de interés general de las carreteras y la concepción global de su trazado.

   2. La definición en líneas generales, tanto geográficas como funcionales, de todas las opciones de trazado estudiadas.

   3. El estudio de impacto ambiental de las diferentes opciones, en los casos en que sea preceptivo el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

   4. El análisis de las ventajas, inconvenientes y costes de cada una de las opciones y su repercusión en los diversos aspectos del transporte y en la ordenación territorial y urbanística, teniendo en cuenta en los costes el de los terrenos, servicios y derechos afectados en cada caso, así como los costes ambientales y de siniestralidad.

   5. La selección de la opción más recomendable.

   Según el informe pericial aportado a la demanda y ratificado en autos: el análisis del estudio de tráfico incluido en el Proyecto Básico (11-C-1829 2) en cuestión, no puede hacerse de una manera individualizada, este proyecto es parte de una actuación mucho mas extensa.

   El estudio de tráfico se encuentra en Anexo 6 y presenta el siguiente contenido:

   "Tráfico: Los antecedentes utilizados se refieren únicamente a dos estudios: Proyecto de una nueva carretera desde Torreblanca a las instalaciones Aeroportuarias. Este se centra principalmente en unas estimaciones de pasajeros año del nuevo aeropuerto de Castellón. Los pasajeros-año previstos para la instalación aeroportuaria se transforman en número de vehículos y se distribuyen sobre el viario de comunicación utilizando coeficientes de reparto y asignación dudosos y en ningún caso justificado. Autovía de la Plana, Tramo Boriol-La Pobla de Tornessa, solamente se hace referencia a los valores IMD (intensidad media diaria) aforados por la Dirección Gneral de Obras Públicas de Carretera, durante los años 1995 a 1998. Estos valores no se desglosan por valores punta, ni por intensidad por sentido de circulación ni su variación a lo largo del año y tipos de días, solamente se acompaña de un porcentaje de pesados que tampoco se caracteriza.

   La recopilación de los datos de tráfico se base exclusivamente en 13 secciones, de la red viaria del entorno con referencia al Plan de aforos de la Generalitat Valenciana del año 2000. Solamente en el caso de la sección CV-10 entre la Pobla de Tornessa y Cabanes los datos llegan hasta el 2002 mientras que para Carreteras de la RE (AP-7 y N-340) se dispone de valores del año 1998. Los valores IMD utilizados carecen de información básica para poder ser significativos en la red.

   El anejo denominado "estudio de Tráfico y dimensiones del firme" no cumple con las necesidades de planeamiento y no estudia las distribuciones de tráfico entre las varias carreteras de conexión norte sur, que se encuentran en el área ámbito de estudio y menos analiza los impactos y repercusiones que esta solución aporta sobre la AP-7.

   La crítica nace por una serie de elementos indispensables a la toma de decisión y que no se encuentran en el estudio citado: El Estudio simplemente analiza los estudios de la carretera entre Toreblanca y las instalaciones aeroportuarias, y sobre el proyecto de desdoblamiento de la CV-10 Tramo Borriol-La Pobla de Tornessa. Falta todo tipo de referencia al estudio de tráfico del Ministerio de 2003.

   Los valores de IMD son obsoletos, principalmente se refieren al año 2000, algunos de 1998 y solamente una estación alcanza valores del año 2002.

   El estudio de tráfico no realiza ninguna investigación directa. No mide los tráficos, no encuesta los itinerarios, no valora su caracterización temporal, su estacionalidad ni los momentos puntas.

   En cualquier caso la poca información utilizada no permite caracterizar la movilidad, en cuanto los valores de tráfico no están suficientemente detallados: porcentaje de pesados, IMD por sentido de circulación, giros, etc.

   Las intensidades de tráfico no se han proyectado al año base del estudio (2005).

   El estudio de tráfico no recoge ninguna información territorial: datos socioeconómicos, planeamientos urbanísticos, previsiones de ampliación urbanas y industriales, datos sobre centros de particular interés en la generación/atracción de viajes.

   El esquema viario ilustrado en el punto 1.3 tiene en cuenta solamente alguna carretera del interior, descartando y no incluyendo ningún eje viario entre la CV-10 y la costa, que, sin embargo, destacan por su elevada utilización. Por tanto el esquema viario utilizado es insuficiente.

   No se construye ningún modelo para conocer los tráficos que pueda captar la CV-10 en el tramo en cuestión, delegando a valores estimados subjetivamente el reparto y la asignación de los tráficos.

   El estudio no propone ninguna alternativa a la solución ya planteada teniendo como objetivo exclusivo la definición de un valor IMD para el cálculo del firme".

   El informe de 7-4-2005 del Jefe del Servicio de Planeamiento, Proyectos y Obras del Ministerio de Fomento: señala que el proyecto incluye un estudio de trafico en el que en base a los aforos disponibles, a una serie de estudios adicionales realizados en la zona, especialmente con motivo de la construcción del futuro aeropuerto de Castellón y a una previsión de e incremento adicional por tráfico inducido del 10 % se obtiene una IMD, para el año 20010, estimado como de puesta en servicio de 11.620 veh/dia, de los cuales 1.594 serían vehículos pesados. Se considera que estas cifras pueden ser excesivamente conservadoras, ya que no se ha tenido en cuenta en el estudio el tráfico final que realmente se generará en el corredor interior una vez está construido en su totalidad y que, con toda probabilidad implicará valores para la IMD sensiblemente superiores al propuesto, tanto en loo referente a vehículos ligeros como pesados por la captación de vehículos tanto de la N-340 como de la autopista AP- 7.

   Por todo ello se debe concluir con el Perito de la parte actora, que para la elaboración del Proyecto Básico impugnado no se realizó ningún Estudio de Tráfico; puesto que el documento que figura en el anejo 6 del Proyecto Básico, no puede calificarse técnicamente como tal.

   Cuarto.- El Proyecto básico es inválido por no haber contemplado la afectación a dicha actuación del Convenio Suscrito entre la Generalitat Valenciana y el Ministerio de Fomento.

   En el Protocolo firmado el 11-4-2005 por el Ministerio de Fomento y la Generalitat Valenciana, para la ejecución de diversas actuaciones en sus respectivas redes de carreteras y para cambio de titularidad de algunos tramos de dichas redes:

   Ambas instituciones manifiestan su voluntad de contribuir a una acción administrativa más eficaz, a través de la coordinación de sus programas de actuación y de la explotación, gestión y conservación de sus respectivas redes. Mediante el Protocolo no se asume ninguna obligación jurídica concreta ni compromiso de gasto alguno -lo que deberá hacerse mediante el oportuno convenio posterior- sino que su objeto, es la concreción de los compromisos a asumir por las Administraciones firmantes, en orden a la realización de forma coordinada y con la mayor colaboración y celeridad posible, de las actuaciones encaminadas a conseguir en la Comunidad Valenciana una red de carreteras conexa y complementaria, de tal modo que contribuya eficazmente a los objetivos de conseguir una movilidad y desarrollo sostenible, tanto en los grandes recorridos competencia del Estado, como en el ámbito autonómico competencia de la Generalitat Valenciana.

   Declaración Primera: La Consellería de Infraestructuras y Transporte tiene previsto realizar en relación con este Protocolo:...Duplicación de calzada entre la Pobla de Tornessa y Vilanova de Alcolea (CV-10).

   Declaración Segunda: La Generalitat Valenciana cederá al Ministerio de Fomento los siguientes tramos de carretera: ...CV-10 Nules-Vilanova d'Alcolea.

   Declaración Tercera: El Ministerio de Fomento cederá a la Valenciana:... Antigua carretera N-340, Tramo Nules-L.P. con Tarragona.

   Esta alegación está en relación con la resuelta en el fundamento anterior, y ha de estimarse en cuanto el Proyecto carece de Estudio de Trafico que contemple el tráfico final que realmente se generará en el corredor interior una vez está construido en su totalidad.

   Quinto.- El Proyecto Básico debe ser anulado por no haber contemplado la afección que la construcción y puesta en servicio de la actuación producirá a la concesión de AUMAR (afectación al tráfico de la AP-7) y, en concreto, eventualmente, al equilibrio económico financiero de la concesión, contraviniendo los Arbs 21 y 22 de la Ley de Carreteras de la Comunidad Valenciana, y del art. 25 del Reglamento de Carreteras .

   Manifiesta que el Plan Económico-Financiero de la concesión de AUMAR, actualmente vigente, es el aprobado por Resolución de la Delegación del Gobierno en Autopistas de 26 de junio de 2002. y por tanto, no contempla por ser anterior en el tiempo, la actuación a la que se refiere el Proyecto Básico Impugnado.

   Con independencia de quien haya de ser la Administración responsable de asumir el mayor coste de las nuevas infraestructuras derivado de la obligación de restablecer el equilibrio económico financiero de las concesiones existentes; lo cierto es que dicho coste tiene necesariamente que ser tenido en cuenta por la Administración competente para la aprobación de los correspondientes proyectos, en los que se van materializando los contenidos del Protocolo suscrito.

   Este argumento debe desestimarse.

   El art. 25.1.d del Reglamento de Carreteras no se esta refiriendo al restablecimiento del equilibrio económico financiero que pretende la demandante.

   El restablecimiento del equilibrio financiero, y los efectos económicos negativos que la actuación impugnada le produzca, deberán solicitarse en el ámbito de la Concesión, en el marco del negocio contractual entre AUMAR y la Administración General del Estado.

   La afectación que la Autovía pueda producir al tráfico de la A-7, no impide su construcción; y si le afecta, se puede determinar con posterioridad el alcance de la afección, sin ningún problema para que la actora pueda pedir el restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

   El concesionario no tiene derecho a una determinada configuración de las obras públicas del área donde se ubica la autopista o del sistema de comunicaciones en el que se integra la autopista.

   La doctrina del mantenimiento del equilibrio económico financiero supone la puesta en marcha de una serie de correctivos que nuestro derecho recoge, y que habría de surgir cuando las circunstancias en un momento dado hagan tan onerosa la prestación al concesionario que peligre la propia continuidad del servicio prestado. Pero estos correctivos se dan y solo pueden darse en el marco del negocio contractual correspondiente, en este caso entre el Concesionario AUMAR y la Administración concedente; y es en este marco donde AUMAR, si estima que realmente existen nuevas circunstancias que alteren el equilibrio económico financiero debe hacerlas valer.

   Sexto.- En méritos a lo expuesto, procederá la estimación parcial del recurso en el extremo, en que el "Proyecto Básico 11-C- 1829(2). Autovía de la Plana. Tramo: La Pobla Tornesa-Vilanova d' Alcolea (Castellón)", aprobado por la Resolución de 11 de abril de 2006 del Director General de Obras Públicas de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana. carece de Estudio de Trafico; con retroacción de actuaciones a efectos de dotar al Proyecto del referido Estudio de Tráfico".

La Sentencia de este Tribunal de 3 de diciembre de 2012 , sostiene en su fundamento jurídico quinto, lo siguiente:

" Sobre los motivos de casación fundamentados en la infracción del artículo 25 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre.

El segundo motivo de casación formulado por la Abogada de la Generalitat Valenciana al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , basado en la infracción del artículo 25 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, no puede se acogido, pues no consideramos irrazonable la interpretación que la Sala de instancia realiza de esta disposición reglamentaria, en relación con lo dispuesto en el artículo 7.1 c) de la Ley 25/1998, de 29 de julio, de Carreteras , y en el artículo 21 de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1991, de 27 de marzo , de Carreteras de la Comunidad Valenciana, al sostener que procede anular el Proyecto Básico por las deficiencias apreciadas en el Estudio de Tráfico, que se revela insuficiente para seleccionar cual es la opción mas recomendable en orden a la construcción de la autovía proyectada.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que la definición de los proyectos básicos se realiza en el mencionado artículo 21 de la Ley de las Cortes Valencianas 6/1991, de 27 de marzo , de Carreteras de la Comunidad Valenciana, como el documento que debe aprobarse con carácter previo a la redacción del proyecto de construcción de una carretera, con la finalidad de estudiar el impacto ambiental, analizar las necesidades y alternativas concretas de la actuación que se pretende llevar a cabo, o poner en marcha el procedimiento de adquisición o expropiación de los suelos necesarios, lo que determina que debe contemplar todos aquellos elementos que permitan analizar las ventajas e inconvenientes y coste de las opciones seleccionadas y su repercusión en el sistema viario de comunicaciones y en la ordenación del territorio, por lo que no cabe apreciar que la Sala de instancia haya incurrido en error de Derecho, al no considerar suficiente el análisis formulado en el proyecto básico impugnado sobre las previsiones de tráfico que circulará por la autovía proyectada, que tiende a satisfacer, entre otros extremos, las necesidades de comunicación derivadas de la construcción de aeropuerto de Castellón, descongestionando el corredor litoral.

El segundo motivo de casación formulado por la representación procesal de la mercantil AUTOPISTAS AUMAR, S.A., CONCESIONARIA DEL ESTADO, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 25 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por el Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, y de los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , tampoco puede prosperar, puesto que consideramos que la crítica que se formula a la Sala de instancia por desestimar la causa de invalidez deducida en el escrito de demanda formulado en la instancia, relativa a la indebida preterición en el proyecto básico de toda referencia a la afectación a la concesión de la AP-7, de titularidad de Aumar, resulta irrelevante, a efectos casacionales, una vez que la Sala de instancia ha ordenado la declaración de nulidad de la resolución del Director General de Obras Públicas de la Consejería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana de 11 de abril de 2006, por la que se aprueba definitivamente el proyecto básico 11-C-1829(2). Autovía de la Plana. Tramo: La Pobla Tornesa-Vilanova d'Alcola (Castellón), dejándola sin efecto, y ordenando la retroacción de actuaciones a los efectos de que se de cumplimiento a las exigencias establecidas en el artículo 25 del Reglamento General de Carreteras , incorporando un Estudio de Tráfico que contenga los elementos indispensables para que la Administración pueda determinar, con base en criterios de objetividad y razonabilidad, cuál es la opción más recomendable para la construcción de la autovía proyectada" .

En consecuencia, siendo firme la anulación del proyecto Básico por la ausencia de un estudio de tráfico adecuado, ordenándose la retroacción de actuaciones para subsanar dicho defecto, es evidente que estamos ante un acto condición de otros que dependen de él como presupuesto, en concreto la licitación de las obras ahora impugnada. Como sostiene la recurrente en casación, de acuerdo con el articulo 64.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas , "la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero", de donde "a sensu contrario" si implicara la de los actos sucesivos en el procedimiento que sean dependientes del mismo. En consecuencia el proyecto básico es un presupuesto de la validez de la licitación, por lo que ésta puede impugnarse precisamente atacando aquél, y partiendo de las sentencias antes citadas que declararon su invalidez, procede igualmente estimar el recurso contencioso-administrativo y anular las resoluciones impugnadas.

Que no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la ley jurisdiccional , ni tampoco las de la instancia, pues en el momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo el proyecto básico no había sido anulado, por sentencia firme y en consecuencia se dan las circunstancias extraordinarias que se prevén en dicho precepto para no hacer imposición de condena en las costas procesales.

En atención a cuanto se ha expuesto,