STS, 27 de Marzo de 2015

PRIMERO: El Sargento 1º del Ejército de Tierra D. Pablo , fue sancionado por resolución del Teniente Coronel Jefe de la ULOG R/A XXX, de fecha 9 de Abril de 2.012, con la sanción de ocho días de arresto como autor de una falta leve tipificada en el art. 7.2 de la L.O 8/1998, de Régimen Disciplinario de FAS (LORDFAS), de "inexactitud de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior".

SEGUNDO: Contra dicha resolución, el Sargento 1º sancionado, interpuso recurso de alzada el 21 de Abril de 2.012, que fue expresamente desestimado por resolución del Coronel Jefe del Contingente ASPFOR XXX, en la citada localidad afgana, de fecha 20 de Abril de 2.012.

TERCERO: Con fecha 27 de Marzo de 2.013, el referido Sargento 1º interpuso, ante el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla, recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario contra las citadas resoluciones que fue desestimado íntegramente por Sentencia de 17 de Febrero de 2.014 .

CUARTO: En dicha Sentencia se declaran los siguientes Hechos Probados:

"Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente sancionador unido a las actuaciones los siguientes:

"El viernes 6 de abril de 2012, sobre las 22.30 horas, el Sargento 1º Pablo , perteneciente a la ULOG R/A 30, se encontraba en el local denominado "meeting pont" sito en el edificio número dos de la zona logística de la Psb, participando en una reunión o celebración que no había sido autorizada. Así las cosas requeridos por la Sección S-2 AGT, se personó en el citado lugar una patrulla de la Unidad de Policía Militar (Guardia Civil) de la ASPFOR XXX en Qala i Naw (Afganistán), al freNte del Teniente identificado con número TIP NUM000 , auxiliado por un Sargento ydos Guardias Civiles quienes procedieron a identificar a un total de 12 personas. Entre las 22:40 y las 23:00 horas de dicho día, efectuaron entre los identificados una prueba de detección del alcohol mediante aire respirado a ocho militares españoles entre los que se encontraban (un alférez, un sargento 1º el recurrente, dos sargentos, tres cabos 1º, y un cabo). Como resultado de la misma, el ahora demandante Sargento 1º Pablo dio el siguiente resultado: en la primera prueba a las 22:40 horas 0.97 mg/l, y en la segunda toma a las 22:51 oras 0.62 mg/l"

QUINTO: La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 7/12, interpuesto por el Sargento 1º del Ejército de Tierra D. Pablo , contra la resolución del Coronel Jefe del Contingente ASPFOR XXX, en Qala i Naw (Afganistán), de fecha 26 de abril de 2012, que agotó la vía administrativa al desestimar el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo sancionador de fecha 9 de abril de 2012, dictado por el Teniente Coronel Jefe de la ULOG R/A 30, en la misma localidad Afgana, por el que se impuso al recurrente la sanción de "ocho días de arresto", como autor de una falta leve bajo el concepto de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", prevista en el artículo 7, apartado 2, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , resolución que es en todos sus términos, conforme a Derecho".

SEXTO: Mediante escrito presentado el 14 de Marzo de 2.014 ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, D. Pablo anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, a tenor de lo establecido en los art. 88.1,c ) y d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SÉPTIMO: Mediante auto de 25 de Marzo de 2.014, el Tribunal Militar Territorial Segundo, acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

OCTAVO: Mediante escrito presentado el 23 de Mayo de 2.014, el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela, presentó, en nombre y representación de D. Pablo , el anunciado recurso de casación, que se preparó con base en los siguientes motivos:

PRIMERO: A tenor delo establecido en el artículo 88.1,d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2, en relación con el artículo 24.1 ambos de la C.E .

SEGUNDO: A tenor de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1 CE , en relación con el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de RDFFAA ..".

NOVENO: Mediante escrito presentado el 10 de Junio de 2.014, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso solicitando su desestimación.

DÉCIMO: Por escrito presentado el 4 de Julio de 2.014, el Fiscal Togado formalizó su escrito de oposición, y solicitó también la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de las resoluciones impugnadas.

UNDÉCIMO: Mediante providencia de 14 de Julio de 2.014, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 2 de Diciembre a las 10:30 horas, acto que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO: La Sentencia de 17 de Febrero de 2.014 del Tribunal Militar Territorial Segundo, objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 7/12, y confirmó la resolución del Coronel Jefe del Contingente ASPFOR XXX, en Qala i Naw (Afganistán), de fecha 26 de Abril de 2.012, en cuanto confirmatoria en alzada del acuerdo dictado el 9 de Abril anterior por el Teniente Coronel Jefe de la ULOG R/A 30, en la misma localidad, por la que se le había impuesto la sanción de ocho días de arresto como autor de una falta leve de " inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior ", prevista en el artículo 7, apartado 2, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra esta Sentencia la defensa del recurrente formula dos motivos de recurso por infracción de ley, articulados ambos al amparo del artículo 88.1. d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa :

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 .2º de la Constitución .

2. Vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1º del mismo texto Fundamental.

   Con carácter previo al examen de dichos motivos debemos efectuar dos consideraciones de orden formal:

   En primer lugar, es preciso resaltar que la misma denuncia atinente a la presunción de inocencia, la viene repitiendo la parte recurrente desde el planteamiento de la Alzada administrativa, habiendo recibido cumplida y atinada respuesta desestimatoria tanto en la vía administrativa como en la instancia jurisdiccional.

   En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, es preciso recordar que el objeto del presente Recurso extraordinario es la Sentencia del Tribunal Militar " a quo " y no el procedimiento sancionador ni la resolución que lo concluyó. Reiteradamente venimos recordando ( Sentencia de 11 de Marzo de 2014 , entre otras muchas) que el trance casacional se abre a través de los motivos tasados previstos en la dicha Ley Jurisdiccional, para la censura puntual de la Sentencia de instancia y no en régimen de impugnación abierta como si de una apelación se tratara.

   SEGUNDO : En todo caso, y para apurar al máximo la tutela judicial examinaremos de nuevo la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia realizada.

   El recurrente sostiene que no existe en la causa prueba de cargo alguna con las debidas garantías en orden a desvirtuar su presunción de inocencia por cuanto " no constan en el expediente sancionador ni las tiras del alcoholímetro con el que se realizaron las pruebas en las que figuren los supuestos resultados positivos en las pruebas de detección e alcohol, ni las mismas constan debidamente firmadas por los agentes encargados de su realización , ni constan aportados al expediente los certificados acreditativos de la adecuada formación de dichos agentes usuarios en la utilización de los equipos, ni consta declaración de losagentes intervinientes que acredite que dichas pruebas se realizaron al actor o cual fuera el resultado de las mismas, ni que el mismo estuviera bajo los efectos del alcohol , ni consta ratificado siquiera el atestado de la Guardia Civil, ni el supuesto parte del Teniente Jefe de la Unidad de Policía Militar, que tampoco se encuentra incorporado al expediente, pese a que el mando sancionador no fue testigo de los hechos ".

   A la vista de estas alegaciones del recurrente es importante volver a recordar, aunque ya lo hayamos apuntado, que esta Sala viene reiteradamente señalando que "el objeto del recurso extraordinario de casación viene representado únicamente por la Sentencia de instancia para cuya censura puntual y por motivos tasados se concibe, y no respecto de lo actuado en el procedimiento administrativo sancionador ni en función de la resolución que lo concluyó, no resultando admisible el intento de reproducir el debate ya concluido en la instancia como si de una apelación se tratara" (en este sentido, Sentencia de 10 de Mayo de 2011 , en la que, a su vez, se citan las de 4 y 27 Mayo de 2.009 y 24 de Junio de 2.010 , entre otras muchas).

   En suma, el objeto de la presente impugnación es la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo y no las resoluciones recaídas en sede administrativa.

   En consecuencia, y como dicen nuestras Sentencias de 29 de Septiembre y 24 de Octubre de 2014 , el examen de este motivo "requiere que partamos del contenido de la Sentencia de instancia que constituye el único objeto del Recurso extraordinario de Casación, como venimos diciendo con reiterada virtualidad" (recientemente Sentencias 26.de Mayo de 2014 , 10 de Junio de 2014 y 03 de Julio de 2014 , entre otras).

   TERCERO : En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencia de 25 de Septiembre de 2.013 , en la que se citan las de 4 de Diciembre de 2.007 , 11 de Noviembre de 2.009 y 12 de Marzo de 2.013 ,) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de Diciembre de 2.010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de Marzo de 2.012 ).

   Consecuentemente, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Pues bien, examinada la explicitación del Tribunal de instancia respecto de la prueba sobre la que asienta su convicción acerca de la certeza de los hechos que declara probados, no cabe sino concluir que dicho órgano jurisdiccional ha tenido a su disposición un acervo probatorio, incuestionablemente de cargo.

   Así, en el apartado de motivación de la convicción el Tribunal de instancia señala que " La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta de la totalidad del contenido del expediente sancionador unido a las actuaciones, del informe nº 27/2012 elaborado por parte de la Policía Militar de la Guardia Civil de fecha 7 de abril de 2012, del informe de carácter no judicial elaborado por el Teniente Coronel Serafin , Jefe de la ULOG Expedicionaria con fecha 23 de abril de 2012, en relación con los hechos controvertidos (folios 89 y 90 del expediente sancionador), así como de las argumentaciones efectuadas por el Sr. Coronel Jefe de la fuerza en Qala i Naw , con fecha 26 de abril siguiente, contestando al recurso de alzada que planteó el demandante frente a la resolución sancionadora (folios 2, 3, 4, y 5 de las actuaciones)".

   Con más detalle, en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada se explicita que

   1 º. El hecho objeto de sanción fue observado mediante conocimiento directo por el Oficial de la Guardia Civil Jefe de la Patrulla de la Policía Militar que posteriormente elaboró un informe ", que se personó en el lugar en el que se estaba realizando una reunión no autorizada .

2. Que en el informe elaborado por el Teniente Coronel Jefe de la ULOG Expedicionaria (oficial sancionador), obrante a los folios 89 y 90, consta:

   - Que el Sargento recurrente era conocedor y había estado presente en diferentes conferencias donde se habían recalcado los límites de consumo de alcohol durante la operación.

   - Que el recurrente tenía conocimiento de que no podía realizar celebraciones sin autorización y que no estaba permitido superar la tasa de alcohol estipulada para el personal en zona de operaciones.

   - Que el recurrente no dudó en reconocer en el trámite de audiencia, que no tenía autorización para estar en un local de la ULOG realizando una celebración no autorizada.

3. Que ante el oficial sancionador el recurrente manifestó que "no tenía nada que alegar" (folio 79), conociendo perfectamente los hechos imputados y su participación en ellos.

   Por ello, y como ya hemos anticipado, debemos concluir que, en el caso de autos existe un acervo probatorio de cargo, por lo que la Sala de instancia no ha decidido en una situación de total vacío probatorio, de total inexistencia de prueba, sino que, por el contrario, se ha apoyado en un conjunto probatorio, aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales precisas, cuyo contenido es de naturaleza objetivamente incriminatoria o inculpatoria para el hoy recurrente.

   CUARTO : Con el segundo motivo de recurso el recurrente denuncia vulneración del principio de legalidad proclamado en el artículo 25.1º de la Constitución , en relación con el apartado 2º del artículo 7 de la LO 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas al entender que no consta acreditado en modo alguno el elemento objetivo del tipo, en concreto, que no se ha citado ni explicitado cual es la orden o norma que se ha cumplido de manera inexacta.

   El recurrente fue sancionado por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7, apartado 2, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de Diciembre, del Régimen Disciplinario de las fuerzas Armadas, consistente en la " inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior ".

   Conviene recordar que el principio de tipicidad, o de legalidad material, consagrado en el artículo 25.1º de la Constitución , se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de los tipos, es decir, en la concreción previa de las conductas infractoras y de sus correspondientes sanciones en una norma previa y cierta.

   La tipicidad requiere que el acto u omisión sancionado se halle claramente definido en el ordenamiento jurídico. Una conducta es típica cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y los descritos en la norma jurídica, es decir, cuando existe homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto.

   Asimismo, debemos recordar que la exigencia de tipicidad no se incumple por los tipos sancionadores parcialmente en blanco, es decir por aquellos que requieren ser complementados por remisión a otras normas, siempre que el reenvío normativo esté justificado, la norma sancionadora contenga el núcleo esencial de la prohibición y se respete la exigencia de certeza ( SSTC 127/90, de 5 de Julio , 118/92, de 16 de Septiembre y 62/94, de 28 de Febrero , entre otras muchas).

   Pues bien, estos requisitos para la validez del tipo aparecen cumplidos en el precepto utilizado en el caso enjuiciado, en el que el núcleo esencial del injusto queda claramente identificado en el cumplimiento negligente o inexacto de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior.

   Y es que, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/1989, de 21 de Diciembre , « no vulnera la exigencia de lex certa la remisión que el precepto que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes y obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción sancionable misma». La conducta relevante a efectos sancionadores, que se deja fuera de la descripción típica que secontiene en la norma disciplinaria básica o norma tipificadora directa -el tipo-, viene contenida en una norma ajena a esta última -el pretipo- de cuyo conocimiento el sujeto activo no puede hacer abstracción, por lo que, en estos casos, en la resolución sancionadora no es preciso, a efectos de complementar el tipo o norma tipificadora básica, consignar expresamente la norma en la que se impone la obligación o el deber infringido ".

   En consecuencia, debe descartarse vulneración constitucional alguna por la utilización del tipo sancionador contenido en el apartado 3º del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que cumple suficientemente las exigencias del principio de tipicidad propias del ámbito administrativo sancionador.

   QUINTO : Siendo válido el tipo, y no siendo preciso, como acabamos de ver, complementar el tipo en blanco en que consiste la infracción leve de que se trata con el concreto precepto de aquellas disposiciones legales -el pretipo- que impongan la obligación, examinamos a continuación la alegación del recurrente referida a la falta de concreción de la orden o norma que se ha cumplido de manera inexacta.

   Pues bien, en contra de lo sostenido por el recurrente, consta expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada que, " La actuación que protagonizó el Sargento 1º Pablo , ciertamente, infringió las normas de régimen interior, no solo por encontrarse en una celebración no autorizada y fuera del horario marcado en aquellas, sino además por arrojar el resultado de consumo de alcohol que ya ha quedado señalado anteriormente, prohibiciones que vienen establecidas por las normas de régimen interior con carácter general y, de forma particular en la también citada Instrucción del EMAD, en cuanto se refiere al consumo de alcohol".

   Aparecen perfectamente precisadas cuales fueron las normas incumplidas por el recurrente, quedando así perfectamente cumplida la exigencia de determinación complementaria que perfecciona el tipo de infracción disciplinaria aplicado al señalarse por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso.

   SEXTO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

   En consecuencia,

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 201-64/2.014, interpuesto por el Sargento 1º del Ejército de Tierra D. Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela, contra la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2.014 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que, desestimando el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 7/12, se confirmó la sanción de "ocho días de arresto", como autor de una falta leve consistente en "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas y de las normas de régimen interior", prevista en el artículo 7, apartado 2, de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de Diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , Sentencia que se confirma en todos sus extremos por ser ajustada a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.