STS, 5 de Febrero de 2015

Por la representación del COMITÉ DE EMPRESA DEL PERSONAL ALPE (AGENTES LOCALES DE PROMOCIÓN DE EMPLEO) DEL CONSORCIO UNIÓN TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) DE TIERRAS DE DOÑANA se planteó demanda de Impugnación de Despido Colectivo de la que conoció de la Sala de lo Social de Andalucía (Sevilla). En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia: "por la que se declare nula o no ajustada a Derecho la decisión extintiva acordada por el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Tierras de Doñana el 3 de octubre de 2012, en cuya virtud se procedía al despido colectivo de todos los trabajadores de dicho Consorcio, con los efectos legales previstos en el apartado 11 del art. 124 de la L.J .S., esto es, declarando en caso de nulidad el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, según lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de dicha Ley , condenando a la entidad demandada a su readmisión y abono e los salarios dejados de percibir." .

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 7 de marzo de 2013 la Sala de lo Social de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que previa desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada por el Letrado del Consorcio demandado, y de la falta de legitimación pasiva del S.A.E., debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por Dª María Dolores , en nombre y representación del Comité de Empresa del Personal ALPE (Agentes Locales de Promoción del empleo) del Consorcio Unión Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Tierras de Doñana, contra ese Consorcio y contra el Servicio Andaluz de Empleo, y declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva impugnada, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO .- El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Tierras de Doñana es una corporación de derecho público dotada de personalidad jurídica propia, según pone de relieve sus propios Estatutos. Están promovidos y participados, y se integran en los órganos de dirección de los mismos la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, así como los Ayuntamientos incluidos en su ámbito geográfico de actuación que se incorporaron al mismo. Ostenta como funciones básicas las de información y asesoramiento sobre los programas y servicios de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, la recepción y entrega de documentación, el apoyo a la tramitación administrativa, la realización de estudios y trabajos técnicos, la promoción de proyectos e iniciativas de desarrollo local, la prospección el estudio de necesidades de la zona, el análisis del entorno socioeconómico, la promoción del autoempleo, la creación de empresas, así como la dinamización y mejora de la competitividad de las pequeñas y medianas empresas en su territorio. Sus Estatutos, que damos por reproducidos, fueron publicados en el BOJA de 25 de marzo de 2.002. SEGUNDO .- La estructura de personal del Consorcio Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Tierras de Doñana está integrado por los agentes locales de promoción de empleo y por el director del consorcio. La plantilla de personal del Consorcio está integrada por personal laboral indefinido. La cuestión planteada afecta a seis trabajadores. TERCERO .- La financiación de los consorcios viene establecida por la orden de 21 de enero de 2004 de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para las Corporaciones Locales, los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico y empresas calificadas como I+E dirigidas al fomento del desarrollo local (BOJA 17 de febrero de 2004). Esa Orden fue modificada por otra de 23 de octubre de 2007 (BOJA de 16 de noviembre) y por Orden de 17 de julio de 2008 (Boja de 25 de julio). El Servicio Andaluz de Empleo financia un porcentaje que oscila entre el 70 y el 80% de los costes laborales totales de los agentes locales de promoción de empleo, en función del número de habitantes de los municipios en los que aquellos desarrollan su labor. Dicho porcentaje alcanza al 100% de los gastos del personal directivo de los consorcios. Los municipios asumen los porcentajes restantes de tales costes salariales, así como la puesta a disposición de locales, mobiliario y los equipos informáticos que se especifican. CUARTO .- Las dotaciones presupuestarias correspondientes al programa de Consorcios UTEDLT en cada uno de los años 2010, 2011 y 2012 se han venido manteniendo en los siguientes términos para cada uno de los años expresados, indicándose el origen de la dotación presupuestaria, según informe de 8 de agosto de 2012 del Servicio Andaluz de Empleo de que se aparece unido a los autos y se da aquí por reproducido en sus términos. Fondos propios de la Junta de Andalucía (2.637.156; 1.716.139; 900.000). La dotación proveniente de la Unión Europea, Fondo Social Europeo se ha venido manteniendo en los tres años expresados, por importe de 3.390.828 €; mientras que las dotaciones presupuestarias provenientes de la Administración Central, Ministerio de Empleo y Seguridad Social han sido decrecientes (21.615.842; 21.200.000; 16.600.000). QUINTO .- A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, no se conocía el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011. El capítulo de gastos del presupuesto para el ejercicio de 2012 ascendía a 226.410,95.-€, de los que 220.954,47.-€ correspondían a gastos de personal y 5.155,97.-€ a gastos en bienes corrientes y servicios. En el capítulo de ingresos, se preveían 184.038,62.-€ por subvenciones de la Junta de Andalucía, de los que 137.161,94 €, se correspondían a los ALPES, y el resto al CEM. Los Ayuntamientos integrados aportaban 41.872,33.- €. SEXTO .- Tomando como base una propuesta de resolución de 25 de junio de 2012, la resolución del 17 de septiembre de 2012 del Servicio Andaluz de Empleo, vino a estimar parcialmente las ayudas solicitadas para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos del personal del Consorcio demandante correspondientes al periodo de 1 de julio al 30 septiembre 2012, desestimando las ayudas para cubrir gastos salariales a partir de dicha fecha, por falta de disponibilidad presupuestaria. SÉPTIMO .- El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.898.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456,03 euros, comportan que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, mientras que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 asciende a 1.107.767 euros. OCTAVO .- Las retribuciones de los directores y directoras de los Consorcios UTEDLT se financian con cargo al Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013 contemplándose para el año 2012 una partida presupuestaria de 3.390.833.-euros. Tienen como funciones de su categoría las de dirigir a los ALPES, cuyos equipos de trabajo coordinan. NOVENO .- Por Acuerdo de 18 de junio de 2009, suscrito entre CCOO y UGT, se convino convocar elecciones sindicales para el personal de las UTEDLTS, y tras la celebración de las mismas, se constituyó el Comité de Empresa de los Consorcios de Sevilla el 20 de mayo de 2010, con cinco miembros, bajo la presidencia de Dª. María Dolores . DÉCIMO .- El 2 de agosto de 2012 el presidente del Consorcio indicó individualmente a cada uno los de los trabajadores el inicio un expediente de regulación de empleo de despido colectivo de la totalidad de su plantilla, basada en causas económicas y organizativas y se les convocaba a una reunión para el 24 de agosto, con el fin de iniciar el período de consultas, indicándoles que podían atribuir su representación a una comisión de tres miembros elegida democráticamente o designados por los sindicatos más representativos. El 14 de agosto, el Comité de Empresa demandante dirigió escrito a la Presidencia del Consorcio comunicándole que sólo al mismo le correspondía la negociación del E.R.E.. DECIMOPRIMERO.- En esa reunión de 24 de agosto de 2012, se notificó a todos los trabajadores afectados por escrito, y al Comité de Empresa, el inicio de período de consultas en relación con el despido colectivo anunciado, adjuntando especificación de las causas motivadoras del despido colectivo en una Memoria Explicativa y en Informe de Presupuestos, afectados por las medidas referidas, número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año y documentación económica. Al CE se le solicitó emisión de informe relativo a la afectación del volumen de empleo del Consorcio como consecuencia del procedimiento de despido colectivo. Así mismo, se le citaba a una reunión que tendría lugar el día 14 de septiembre de 2012 a las 14 horas "para informarle del resultado del período de consultas llevado a cabo con sus representantes legales. Al Comité de Empresa se convocó a una reunión, inicialmente, el 7 de septiembre, que tuvo lugar, finalmente, el 11 de septiembre en Archidona. La reunión de 14 de septiembre fue desconvocada. DECIMOSEGUNDO .- En fecha 29 de agosto de 2012 tuvo entrada en la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Sevilla, el inicio del procedimiento de despido colectivo de la totalidad de la plantilla del Consorcio. DECIMOTERCERO .- Durante el periodo de consultas, tuvieron lugar, finalmente, tres reuniones, respectivamente celebradas en Archidona el 11 de septiembre de 2012 con los Presidentes de los Consorcios de todas las provincias andaluzas y distintos representantes de los trabajadores, y los días 21 y 27 de septiembre de 2012 ya tan sólo con los representantes de los consorcios de la provincia de Sevilla. Se unen a las actuaciones las actas de dichas reuniones, que se dan aquí por reproducidas a todos los efectos. En esa última, se dio por terminado el período de consultas sin acuerdo. DECIMOCUARTO .- Los trabajadores afectados por el despido colectivo recibieron comunicaciones individuales de sus despidos, como consecuencia del despido colectivo acordado, entre el 27 de septiembre y el 2 de octubre de 2012. El Comité de Empresa la recibió el 4 de octubre, mediante comunicación fechada el 3 de octubre, que expresaba la voluntad de extinguir los contratos de trabajo con fecha de 30 de septiembre. Igualmente se comunicó a la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Sevilla la terminación del periodo de consultas sin acuerdo, así como la decisión de proceder a la extinción de los contratos con la fecha indicada. DECIMOQUINTO .- Un trabajador del Consorcio UTDL de la Cañada Rosal, Écija Fuentes de Andalucía, La Campana y La Luisiana, que había sido despedido el 17 de septiembre de 2012 por dicho Consorcio, mediante resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de La Luisiana de 24 de septiembre de 2012 se le reconoció la condición de trabajador indefinido de dicho Ayuntamiento con efectos del 1 de agosto al haber aducido dicho trabajador la existencia de cesión ilegal. DECIMOSEXTO .- Se emitió informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 15 de octubre de 2012, en relación al despido colectivo seguido. DECIMOSÉPTIMO .- El 11 de diciembre de 2012 se dicta resolución por la que se conceden 94 subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios UTEDLT que se relacionan en el Anexo destinadas a cubrir los gastos de su personal derivados de las indemnizaciones por la extinción de los contratos laborales del personal de los Consorcios. El importe total de las 94 subvenciones asciende a 5.846.298,62 €, y el 17 de diciembre se materializó el pago del 75% del total de las subvenciones. El 11 de enero de 2013 se ha hecho efectivo el pago del 25% restante. DECIMOCTAVO.- Por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla, Sección Primera del Tribunal Superior Justicia de Andalucía dictada el 20 de febrero de 2012 en el Recurso nº 415/201 sobre derechos fundamentales, siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por anterior Sentencia de la misma Sala de 2 de noviembre de 2011 en el Recurso nº 414/11 , se declaro nula la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011 de 19 de abril (BOJA de 29 de abril). DECIMONOVENO .- La demanda origen de autos tuvo entrada el 25 de octubre de 2012.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación del COMITÉ DE EMPRESA DEL PERSONAL ALPE (AGENTES LOCALES DE PROMOCIÓN DE EMPLEO) DEL CONSORCIO UNIÓN TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO (UTEDLT) DE TIERRAS DE DOÑANA, basándose en doce motivos, los seis primeros por el cauce del art. 207 d) de la LRJS , para la revisión de los hechos probados, y el resto por infracción legal al amparo del art. 207 e) de la LRJS :

Motivos 1º a 6º) Revisión hechos probados 10º, 11º, 13º, 14º y 18º.

Motivo 7º) Infracción del art. 124.2 b ) y 11 párrafo último LRJS , 51.2 del E.T .

Motivo 8º) Infracción art. 6.4 del C.C . y 124.2 LRJS y 51.10 del E.T .

Motivo 9º) Infracción de los arts. 124.2 LRJS y del art. 51 del E.T .

Motivo 10º) Infracción del art. 51.1 del E.T . por inexistencia real y efectiva de la causa alegada.

Motivo 11º) Infracción de la Disposición Adicional 20º del T.T.

Motivo 12º) Infracción del art. 51.1 del E.T .

La recurrente solicitó por otrosí en el recurso la incorporación de documentos en parte admitida y en parte denegada por Auto de 20-2-2014.

En escrito de 24-3-2014 solicitó la aportación de nuevos documentos que se rechaza por Auto de 22-5-2014.

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso estimado en cuanto a su motivo octavo, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de enero de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

Por el Comité de Empresa del Personal ALPE, (Agentes Locales de Promoción de Empleo) del Consorcio Unión territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT) de Tierras de Doñana, se promovió demanda de impugnación de despido colectivo acordado por la Presidencia del Consorcio el 3 de octubre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó 7 de marzo de 2013 sentencia desestimatoria de la demanda, previo rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de la excepción de falta de legitimación pasiva del Servicio Andaluz de Empleo.

Recurre la parte actora en casación al amparo de los apartados d) y e) del artículo 207 de la ley de la Jurisdicción social, a través de doce motivos de los cuales seis tienen por objeto la modificación de los hechos declarados probados con base en la alegación de error en la apreciación de la prueba y los seis restantes en la censura del Derecho aplicado.

En los motivos del recurso instrumentados bajo la fórmula de revisión de los hechos declarados probados, se insta la modificación de los ordinales décimo, décimo primero, decimotercero, en éste para realizar dos adiciones, del decimocuarto y decimoctavo.

Para el hecho declarado probado décimo se interesa la revisión por adición del tenor literal siguiente: "El Comité de empresa demandante dirigió escrito el 14 de agosto a la Presidencia de los Consorcios manifestando que solamente le incumbía la representación en la negociación al mismo. En la reunión que se celebró, se hizo entrega al Comité y algunos trabajadores de sendas copias de documentación relativa al despido colectivo" .

Para el hecho probado undécimo se interesa la adición del tenor literal siguiente: "En la Memoria justificativa de fecha 23 de agosto de 2012 se aludo, como causa, a la insuficiencia do la aportación al presupuesto del Consorcio por parte del Servicio Andaluz de Empleo, tras una solicitud de financiación de costes salariales del Consorcio al amparo de la Orden de 21 de enero do 2004, habiendo notificado el SAE una propuesta de resolución de 26 de junio do 2012 por la que solamente se estima la ayuda para financiar los gastos salariales de los contratos hasta el 30 de septiembre de 2012, desestimado la ayuda para cubrir gastos salariales de los ALPE a partir de la citada fecha por falta de disponibilidad con cargo a la aplicación presupuestaria que detalla, remitiéndose a un informe adjunto de la Jefa de Servicio autora de la propuesta de resolución de 26 de junio de 2012."

En el hecho probado decimotercero la redacción propuesta es la siguiente: "El 11 de septiembre se celebró la citada reunión en Archidona, en la que comparecieron los Presidentes de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía y diversos representantes de los trabajadores de todos los Consorcios, indicando los primeros que la reunión era a los efectos de celebrar la primera reunión del periodo de consultas abiertos en los Consorcios UTEDLT de Andalucía" y que la identidad de las razones esgrimidas para los despidos colectivos e individuales posibilitan la celebración de un único periodo de consultas para todos los Consorcios. Dicha reunión tuvo el contenido que consta en el acta correspondiente, comunicando la Administración que debía proceder al despido de todos los empleados y solamente podía abonar la indemnización mínima legal." .

Para el ordinal decimotercero se propone el texto siguiente: "Durante el periodo de consultas, tuvieron lugar, finalmente, tres reuniones, respectivamente celebradas en Archidona el 11 de septiembre de 2012 con los Presidentes de los Consorcios de todas las provincias andaluzas y distintos representantes de los trabajadores, y los días 21 y 27 de septiembre de 2012 ya tan sólo con los representantes de los consorcios de la provincia de Sevilla. La primera reunión tuvo carácter general, afectando a toda la Comunidad Autónoma Andaluza, y sin que se precisara, por tanto, de información concreta y detallada por Consorcio ni se debatiera nada al respecto .1 dos únicas reuniones afectantes a Sevilla se refieren a la provincia e, igualmente no se informa ni se debato sobre el estado conos presupuesto o tesorería de cada consorcio ni de las concretas aportaciones de todos sus socios, ni do medidas singulares respecto a cada consorcio." .

En relación al ordinal decimocuarto la pretensión revisora se ciñe a la adición al final de su texto actual al siguiente: "Al Comité no se ha entregado copia de clase alguna de las comunicaciones individuales de estos días 27 de septiembre a 2 de octubre." .

Por último para el ordinal decimoctavo, la revisión que se propone consiste en añadir a su texto actual la adición siguiente: "mas la segunda de las se citan de 2 de Noviembre de 2011, ha sido casada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de Enero de 2013 habiendo rectificado la Sala de Sevilla su criterio así en Sentencia de 14 de marzo de 2013 (rec. apelación 93/2013 , Sección ).".

Ninguno de los motivos aducidos puede ser estimado y no solo porque los extremos que refieren o bien ya constan en los hechos o en la fundamentación de la sentencia sino porque, aun cuando pudieran prosperar, resultan irrelevantes dado el planteamiento jurídico y la respuesta al mismo.

La infracción de normas jurídicas y de la Jurisprudencia que constituyen el objeto de los motivos séptimo a duodécimo, ambos inclusive viene referida a la inaplicación del artículo 124. apartados 2.b ) y 11, párrafo último, del artículo 51.2 y Jurisprudencia que los aplica en cuanto a las causas de nulidad por defectos en el procedimiento de consultas; de los artículos 6.4 del Código civil y 124.2. c) de la ley de la Jurisdicción Social y del artículo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores al no haber apreciado la sentencia que ha existido fraude en la adopción de la medida extintiva examinada; de los Artículos 124.2. a) de la Ley de la Jurisdicción social y 51 del estatuto de los Trabajadores por no ser ajustada a Derecho la decisión extintiva por falta de expresión de la causa de despido en la comunicación de despido colectivo; del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores porque la causa que pudiera entenderse invocada no es real ni efectiva, de la Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores al no cumplir la causa invocada las exigencias previstas en tal norma y del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , por falta de razonabilidad y proporcionalidad de la medida extintiva.

Las cuestiones que el recurso plantea a lo largo de la motivación descrita coinciden en su mayor parte con las suscitadas en anteriores impugnaciones formuladas por colectivos de idéntica o análoga naturaleza a propósito de extinciones colectivas llevadas a cabo por Consorcios de Uniones territoriales de Empleo situados en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía a los que afecta una circunstancia común a todos ellos , la existencia de una normativa específica constituida por el artículo 8.5 de la Ley 1/2011 de 17 de febrero del Parlamento de Andalucía de Reordenación del Sector Público andaluz que obligaba a la subrogación de los agentes locales de empleo pertenecientes a los Consorcios , creadora de una expectativa de empleo frustrada por el despido colectivo contra el que se dirige la pretensión actora.

Lo consolidado de la doctrina sobre la materia debatida, que comienza con la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (Rec. 142/2013 ) posteriormente reiterada sin fisuras, determina que con preferencia al resto de la motivación se examine la concerniente a la falta de apreciación de fraude por la sentencia recurrida , remitiéndonos a la citada doctrina parte de cuyos razonamientos son reproducidos a continuación: "CUARTO.- Oportunidad de examinar prioritariamente el fraude de ley.-

1. - Las denuncias sobre el fondo que el recurso hace van referidos a tres aspectos distintos que tienen diversa secuencia temporal y que ofrecen consecuencias también diferentes: a) la toma de de decisión de iniciar el expediente de despido colectivo; b) el desarrollo del periodo de consultas; y c) la justificación -existencia- de las causas para proceder a la extinción de los contratos. Al primero de ellos -y a su materialización en la decisión extintiva final- le imputa el recurrente la existencia de fraude de ley y le anuda la consecuencia de nulidad; al segundo, le achaca pluralidad de incumplimientos legales que comportarían la misma declaración radical, conforme a las previsiones del art. 124.11 LRJS , en la redacción dada por la Ley 3/2012 [6/Julio]; y al tercero, le atribuye la inexistencia de causas que amparen las extinciones acordadas, lo que lleva -de acuerdo con la citada disposición procesal- a la simple declaración de que la decisión extintiva no es ajustada a Derecho.

2. - La siempre deseable economía procesal aconseja que el examen de las causas de nulidad preceda a la de simple desajuste a la norma, en tanto que la concurrencia de las primeras, con efecto más drástico que las segundas, hacen del todo superfluo el examen de las últimas, las que en un orden jurídico de valores ocupan un lugar subsidiario frente a aquéllas. Y de otra parte, en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal.

   Tales afirmaciones nos llevan -en principio- a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende- la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigente art. 124.2 LRJS [redacción dada por la Ley 6/2012, de 6/Julio] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando «la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho», lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], «así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas», sin mencionar la cuestionado «fraude».

   Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte «no ajustada a Derecho» [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto -fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula»; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir»; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción del art. 124.9 LRJS que había sido dada por el precedente RD-ley 3/2012 [10/Febrero], sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras la Ley 6/2012 [6/Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990, la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [ SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 02/06/95 -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, con la que se ha pretendido eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada asunción del personal por parte del SAE, y que esta decisión de proyección colectiva tiene su propia regulación y consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual; e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores [como veremos: por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General]; y f) finalmente, tampoco ofrece elemental lógica que en el supuesto de impugnación individual del despido colectivo éste pueda ser declarado nulo por la concurrencia de fraude de Ley [ art. 122.2.b, por remisión del art. 124.13.a.3ª LRJS ] y que tal pronunciamiento se niegue cuando la impugnación de la decisión extintiva se lleva a cabo por los representantes de los trabajadores.

   Sentando ello, cumple reproducir en el siguiente fundamento la normativa que se dice eludida y cuya provocada inaplicación se pretende causante del alegado fraude de ley.

   QUINTO.- La normativa autonómica de aplicación.-

1. - El art. 8 de la Ley 1/2011 [17/Febrero ; BOJA nº 36, de 21/Febrero], de reordenación del sector público de Andalucía, bajo el título «Adaptación del Servicio Andaluz de Empleo» dispone: «1. El Servicio Andaluz de Empleo adoptará la configuración de agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre... 5. El Servicio Andaluz de Empleo quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas ... del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción».

2. - Por su parte, la DA Cuarta.1 de la misma Ley , relativa al «régimen de integración del personal, prescribe que «[e]n los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca... la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas: ... b) El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial».

3. - La DA Segunda de Decreto 96/2011, de 19/Abril [BOJA nº 83, de 29/Abril], por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, establece: «1. Conforme a lo dispuesto en el apartado 1.b) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal procedente ... de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción, se integrarán en la Agencia con la condición de personal laboral de la misma. Dicha integración en la Agencia se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, previsto en el apartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero. 2. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos. Al citado personal le seguirá rigiendo el convenio colectivo que les corresponda, hasta tanto les sea de aplicación el convenio colectivo correspondiente».

4. - Por Resolución de 20/04/11, de la Secretaría General de la Administración Pública de la Junta de Andalucía [BOJA nº 84, de 30/Abril], se aprueba el «Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo», que dedica su regla cuarta a la «Incorporación del personal laboral de los Consorcios UTEDLT», disponiendo -en línea con las disposiciones legales anteriormente reproducidas y remitiéndose a ellas- entre otras cosas relativas a las condiciones de integración y normativa laboral aplicable, que «desde la fecha de la disolución efectiva de cada uno de los Consorcios, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de los mismos, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado».

5. - Tampoco puede pasarse por alto -en tanto que afecta directamente a la vigencia de la normativa citada y a la resolución del debate suscitado- que si bien es cierto -conforme al undécimo ordinal de los HDP- que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Andalucía/Sevilla declaró nula la DA Segunda del Decreto 103/2011 [19/Abril ; BOJA nº 83] por sentencia en 20/02/12 [rec. 414/11 ], ha de tenerse en cuenta que la misma ha sido revocada por la STS -III- 30/12/2013 [rec. 3633/2012 ], que deja sin efecto la referida declaración de nulidad y que reiterando criterio ya expuesto en varias decisiones anteriores, referidas a otros tantos Decretos de la Junta de Andalucía aprobando los Estatutos de diferentes Agencias con términos similares a los ahora debatidos [ SSTS -III- 21/01/13 rec. 6191/11 ; 25/03/13 rec. 1326/12 ; 16/09/13 rec. 1001/12 ; 02/10/13 rec. 1707/12 ; 04/10/13 rec. 3213/12 ; 09/10/13 rec. 2102/12 ; y 15/11/13 rec. 381/12 ], argumenta que la integración que tales Estatutos contemplan no es ilegal o discriminatoria y resulta coherente con el art. 44 ET , porque «pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida».

6. - Y en tanto que expresiva de una incuestionable voluntad política sobre la necesaria -e inminente- desaparición de los Consorcios y de la correlativa integración de su personal en el SAE, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27/Julio/2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía [BOJA nº 147 de 28/07/2010], había ya dispuesto la «[e]xtinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local». Decisión recogida -también- en el apartado 20.9 de la Resolución de 12/Marzo/2013 [BOJA 64, de 04/Abril/2013], de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se ordena la publicación del Informe de Fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2011.

   SEXTO.- La acreditada existencia del fraude de ley.-

1. - Ante todo ha de recordarse que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -).

2. - Frente a la afirmación demandante de que «la Administración ... está dilatando la disolución y liquidación de los Consorcios, extinguiendo primero la relación laboral, para después acordar la disolución sin posibilidad de subrogación, al no existir vinculo laboral vivo en que haya que subrogarse», la sentencia recurrida rechaza la existencia de fraude, razonando que el mismo no es acogible porque:

   a).- «... ello implica la obligación de la parte que alega el fraude, probar el ilícito proceder de la Administración, lo que no se efectúa. Y sin perjuicio de que la falta de personal del Consorcio, no implica su nula actividad, y por ende, su "obligada" disolución, al existir consecuencias administrativas diferidas en el tiempo que deben ser resueltas, como han sido por ejemplo, las indemnizaciones que por los despidos se han materializado con posterioridad, a su fecha de efectos».

   b).- «... el Servicio Andaluz de Empleo, no tiene competencias para llevar a efecto la disolución y liquidación de los Consorcios. Dicha facultad la ostenta el Consejo Rector, y además, por las específicas causas fijadas en sus estatutos».

   c).- «... no existiendo la disolución de los indicados Consorcios, no concurre el básico y esencial requisito para que se pueda producir la indicada subrogación». Y d).- «... la norma que sustenta dicha subrogación, como es el mencionado Decreto 96/2011 (disposición adicional segunda), así como las reglas tercera y cuarta del protocolo por el que se desarrolla la integración del personal, no pueden ser aplicadas a la fecha de las decisiones extintivas del personal de los Consorcios, dados los pronunciamientos» de la STSJ Andalucía/Sevilla -Contencioso-administrativo- de 20/02/12 [rec. 414/11 ].

3. - Ni compartimos la conclusión del TSJ de Andalucía ni apreciamos el suficiente rigor lógico en las argumentaciones que hace para justificar la inexistencia de fraude. Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 06/02/03 -rec. 1207/02 -; 31/05/07 -rcud 401/06 -;y 14/05/08 -rcud 884/07 -).

   Muy sintéticamente expresada, nos encontramos ante la siguiente situación: a) la legislación -Ley 1/2011; Decreto 96/2011; y Resolución de 20/04/11- de la Comunidad Autónoma de Andalucía dispone la conversión del SAE en Agencia Especial y la integración en la misma del personal laboral de los Consorcios UTEDLT «desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción», pero sin fijar plazo alguno para esto último, aunque ya por Acuerdo de 27/07/10 se había resuelto su eliminación por una Comisión Liquidadora y el traspaso de sus bienes al SAE; b) los gastos de estos Consorcios se financian muy primordialmente con subvenciones del SAE -a su vez sufragado por la Administración estatal- y en menor medida por los Ayuntamientos que integran aquéllos; c) desde el 24/05/12 el SAE tiene conocimiento que la asignación estatal para ese año se reducía casi en un 90%, comunicando a los Consorcios que sólo podía financiarles hasta el final del mes de Septiembre del propio año; d) inviabilizada -o gravemente obstaculizada- la continuidad financiera de los Consorcios, cuya Presidencia corresponde al Delegado provincial de la Consejería de Empleo, éstos no optan por su disolución, conforme a la facultad que les confiere el art. 49 de sus Estatutos, sino a la extinción colectiva de los contratos de todos sus empleados; y d) en 11/12/12 la Junta de Andalucía concede a los Consorcios una subvención excepcional de 5.846.298, 62 € para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de todos sus trabajadores.

   Todos estos datos nos llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos -los Consorcios habían agotado la subvención autonómica- no habrían de satisfacer indemnización alguna; b) pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico [despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse -¿por quién?- las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es altamente significativo -en orden a la prueba de presunciones- que la decisión de despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos laborales] se tome bajo la Presidencia -tanto del propio Consorcio como de su Consejo Rector- del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido colectivo; e) como tampoco es dato neutro -a los efectos de que tratamos- que después de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente -con su decisión de despedir- afrontar un cuantioso gasto por las obligadas indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€] precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f) también la consecuente intencionalidad fraudulenta -despedir para así disolver sin que se produjese la subrogación legalmente establecida- se evidencia en las comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente.

4. - En todo caso nos parece obligado salir al paso de las objeciones argumentales efectuadas por la sentencia recurrida

   a).- No se puede justificar la persistencia de los Consorcios con el argumento de que la falta de personal no supone la nula actividad de los mismo, porque restan «consecuencias administrativas diferidas», como el pago de las indemnizaciones. El argumento es un sofisma, pues para justificar la no disolución parte de la petición de principio de que procedía el despido colectivo; y en todo caso olvida que esas «consecuencias diferidas» no son funciones propias del Consorcio -las fijadas en sus Estatutos-, sino las que acompañan a la disolución de cualquier ente.

   b).- Las obviedades sobre el sujeto activo de la disolución del Consorcio UTEDLT [el Consejo Recto y no el SAE] y de que sin ella no procede -formalmente- la subrogación por parte del SAE, no significan sino precisamente los imprescindibles componentes del fraude de ley que apreciamos concurrente.

   c).- Como es evidente, la revocación por el Tribunal Supremo de la sentencia del TSSJ Andalucía/Sevilla anulatoria de la DA Segunda del Decreto 96/11 -dato que por razones temporales no podía conocer la Sala de instancia-, priva de toda fuerza al argumento utilizado por la recurrida sobre la imposibilidad de subrogación; en todo caso es claro que a la fecha del despido colectivo los demandados tenían conocimiento de que la sentencia del TSJ no era firme y estaba pendiente de recurso ante el Tribunal Supremo.".

   La identidad de supuestos contemplados en ambos recursos, despido colectivo de Agentes Locales de Promoción de Empleo afectados por el artículo 8.5 de la Ley 1/2011 de 17 de febrero del Parlamento de Andalucía , impone resolver el litigio con arreglo a la doctrina de mérito al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

   Por los expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la estimación del recurso, y la estimación de la demanda declarando la nulidad del despido colectivo acordado el 3 de octubre de 2012 sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en l artículo 235 de la LJS.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.