STS, 24 de Marzo de 2015

En el recurso contencioso-administrativo nº 7/2011 seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 11 de enero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo contra la disposición expresada en el antecedente de hecho primero, anulando el artículo 4 en su primer párrafo, y desestimando el recurso en todo lo demás; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

La Procuradora de los Tribunales doña Elena Puig Turégano, en representación del Ayuntamiento de Sevilla, presentó con fecha 24 de enero de 2013 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de febrero de 2013 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 11 de abril de 2013 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que 1º. Declare haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de enero de 2013, dictada en el recurso 7/2011 . 2º. Case y anule la sentencia y 3º. Desestime el recurso interpuesto contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de enero de 2013, dictada en el recurso 7/201 .

Don Abel representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Martínez Martínez, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 27 de mayo de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de don Abel , parte recurrida, presentó en fecha 24 de junio de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala desestime el recurso, confirmando la sentencia recurrida de contrario.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2015, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

El Ayuntamiento de Sevilla interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11 de enero de 2013, estimatoria en parte del recurso 7/2011 interpuesto por don Abel en representación del Comité de Empresa de AUSSA, entidad que en virtud del contrato con la sociedad municipal TUSSAM es la encargada de la retirada de vehículos de la vía pública y su posterior depósito.

En lo que interesa a este recurso de casación, que es el artículo 4 de la Ordenanza anulado en la sentencia recurrida, el mismo dice que

El personal del servicio de retirada de vehículos de la vía pública deberá poner en conocimiento de la Policía Local, a través del Servicio Telemático de Retiradas, la concurrencia de alguno de los supuestos de inmovilización o retirada previstos en la presente Ordenanza. Para proceder a la inmovilización o retirada de un vehículo de la vía pública se requerirá, cuando proceda, la previa denuncia de la infracción por un Agente de la Policía Local y, en todo caso orden expresa del Agente, que podrá dictarse por cualquiera de los medios previstos en la misma

.

La Sala de instancia argumenta su decisión en los siguientes términos:

Examen del articulo 4 de la Ordenanza. Debemos señalar que este artículo se encuadra dentro del capítulo que la ordenanza dedica a los diversos intervinientes en el procedimiento de retirada y depósito de vehículos que se encuentren en los supuestos del articulo 9 de la misma norma.

Así se señala en primer lugar (articulo 3) las funciones de los agentes de la policía local, los cuales tienen evidentemente entre sus funciones la de velar por la observancia de la normativa de circulación aplicable en las vías urbanas, y consecuentemente el deber de formular las correspondientes denuncias ante hechos constitutivos de infracciones. El artículo 5 por su parte contempla la posibilidad de que cualquier persona pueda formular denuncias, sin que por otra parte esta facultad suponga realmente como parece desprenderse de la rúbrica de este artículo que se reconozca en este materia algún tipo de acción pública.

El articulo 4, ya trascrito, en lo que se impugna y en la parte que aquí nos interesa, señala como el personal de la grúa deberá comunicar las infracciones que aprecie en los supuestos previsto en la ordenanza.

Pues bien, si acudimos directamente a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, observamos como respecto al inicio de los procedimientos de oficio, y el procedimiento sancionador y el susceptible do producir efectos desfavorables o de gravamen en el administrado lo es siempre, señala en su artículo 69 : "1. Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo de órgano competente, bien por propia iniciativa o cono consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia".

Se debe pues distinguir entre el acuerdo de incoación del procedimiento que lo deberá adoptar el órgano competente, de aquellos actos por media de los cuales dicho órgano tema conocimiento de la existencia de la posible infracción o supuesto legal. Y entre esta forma de conocimiento se contempla la denuncia, como noticia criminis, que en general cualquier ciudadano y/o administrado está facultado para formular ante la administración competente. Sin perjuicio, de que también dicha denuncia pueda proceder de agentes, funcionarios, o particulares, estos últimos con una relación especial de sujeción con la administración, a lo que a la vista de sus funciones se acompaña el deber de denunciar.

Esta idea, es reproducida por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial. El cual, en primer lugar y como competencias municipales señala en su articulo 7 c ): "La inmovilización de los vehículos en vías urbanas cuando no se hallen provistos de titulo que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o excedan de la autorización concedida hasta que se logre la identificación de su conductor.

La retirada de los vehículos de las vías urbanas y el posterior depósito de aquellos cuando obstaculicen o dificulten la circulación o supongan un peligro para ésta o se encuentren incorrectamente aparcados en las zonas de estacionamiento restringido, en las condiciones previstas para la inmovilización en este mismo articulo.

Igualmente, la retirada de vehículos en las vías interurbanas y el posterior depósitos de éstos, en los casos y condiciones que reglamentariamente se determinen".

Ya dentro de lo que es propiamente el procedimiento sancionador, señala en el articulo 73, siguiendo lo adelantado más arriba: "1. El procedimiento sancionador se incoará de oficio por la Autoridad competente que tenga noticia de les hechos que puedan constituir infracciones tipificadas en esta Ley, por iniciativa propia o mediante denuncia de los Agentes encargados del servicio de vigilancia de tráfico y control de la seguridad vial o de cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos. 2. No obstante, la denuncia formulada por los Agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia del tráfico y notificada en el acto al denunciado, constituye el acto de iniciación del procedimiento sancionador, a todos los efectos".

Para a continuación señalar el articulo 74 y 75 el deber de denunciar por parte de los agentes de la autoridad, así como la presunción de veracidad del contenido de la denuncia.

Por su parte, el Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, en su articulo 4 , que lleva por rúbrica "Denuncias de carácter obligatorio y voluntario", señala: 1. Los agentes de la autoridad encargados del servicio de vigilancia del tráfico deberán denunciar las infracciones que observen cuando ejerzan funciones de vigilancia y control de la circulación vial ( art. 75 apartado 2 del texto articulado). 2. Cualquier persona podrá, igualmente, formular denuncias por hechos que puedan constituir infracciones a los preceptos del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial o de sus reglamentos.

Esto es, distingue entre el deber do denunciar de los agentes de la autoridad, y la denuncia voluntaria como así expresamente se define que cualquier persona podrá formular ante hechos constitutivos de infracción. Respondiendo con ello a la regla de habilitar a los ciudadanos para que puedan denunciar conductas contrarias a las normas que estén expresamente tipificadas como infracciones, pero sin imponerlo como deber, considerado que ello va más allá de lo que pueda ser exigible al ciudadano o administrado.

Volviendo al tema que aquí nos ocupa, la ordenanza impone el deber de denunciar a los agentes de la autoridad, y faculta para denunciar a cualquier persona. También imponer el deber de denunciar (artículo 14.2) a los controladores de la zona ORA, quienes no son agentes ni funcionarios, poro que precisamente en virtud de la relación laboral que tienen con la empresa concesionaria de la gestión el aparcamiento rotatorio o regulado, asumen la función de, valga la redundancia, controlar la observancia de las ordenanza en este punto y el deber de denunciar las posibles infracciones.

Pero ocurre que en el caso del personal del servicio de la grúa, no existe por las funciones que tienen encomendadas, ningún deber de advertir o comunicar la existencia de infracciones, y sí como señala el artículo 3, la de colaborar con los agentes de la autoridad. Pero este deber de colaborar, no implica por lo que aquí se discute, que los mismos tengan el correlativo deber de formular denuncias de carácter obligatorio en la terminología del real decreto citado.

Y es que como claramente se infiere del artículo 3 de la ordenanza, la colaboración material lo es con la inmovilización o retirada de los vehículos, sin prejuzgar como y el medie por el cual se podrá acordar por el agente correspondiente dicha orden de retirada. Pero lo que sí es claro, es que en esa división de denuncias obligatorias y voluntarias, no pueden calificarse las de los encargados de la grúa cono de las primeras.

Es cierto que en la ordenanza no se anuda ninguna sanción ni consecuencia jurídica al hecho de que por el personal de la grúa que advierta alguna de las infracciones tipificadas, no se formule la correspondiente denuncia. Pero también lo es que la forma verbal empleada, "deberá", deja pocas deudas a este Tribunal sobre cual sea la intención de la administración a la hora de imponer un efectivo deber a este colectivo. Deber que se impone finalmente sin que exista precepto legal habilitante a la administración local para su imposición.

Por ello debemos efectivamente, estimar el recurso en cuanto se refiere a este artículo 4, inciso primero (...)

.

El recurso de casación se funda en dos motivos, ámbos acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC.

En el primero se acusa la infracción de los artículos 73 , 74 y 75 del Real Decreto Legislativo por el que se aprobó el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y el 4 del Real Decreto 320/1994, de 25 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Sancionador en las materias indicadas.

Para afrontar el motivo haremos visible el sistema en el que se integra el caso, tal como se describe en la Exposición de Motivos de la Orden afectada por el proceso

En este sentido, con la presente Ordenanza se pretende otorgar un marco jurídico que permita agilizar la gestión del servicio de retirada de vehículos por la grúa, mediante la introducción de un Sistema Telemático de Retirada e nmovilización de Vehículos dotado de la necesaria seguridad jurídica, en el que, con colaboración del personal que presta dicho servicio mediante la toma material de fotografías en tiempo real de los hechos descritos en la presente norma, las envíe al agente de la autoridad, quien decidirá si se producen los supuestos que dan lugar o no a la inmovilización o retirada del vehículo y en su caso las ordenará, sin necesidad de desplazarse al lugar donde se encuentra aquél

.

Partiendo de esta finalidad de la norma, la representación procesal del Ayuntamiento razona que, en contra de lo que afirma la sentencia, la Ordenanza no impone a los operarios de la grúa la obligación de formular denuncia, como se aprecia en que cuando quiere imponer ese deber lo hace expresamente ( art. 14.2 "los controladores de la ORA denunciarán ...") y a la misma conclusión se llegaría a través de la interpretación sistemática del artículo anulado por la sentencia y los artículos 14.3 de la Ordenanza y 74.1 del Real Decreto Ley 339/1990 , de manera que sería contradictorio que por una parte la sentencia entienda que el primer inciso del artículo 4 implique un supuesto de deber de denunciar cuando solo habla de "poner en conocimiento" y sin embargo declare la conformidad a derecho del artículo 14.3, que es precisamente el que regula esa puesta en conocimiento.

En este sentido indica también la parte que el envío de una fotografía al agente de la autoridad que ha de decidir si se produce el supuesto que da o no lugar a la inmovilización o retirada del vehículo y en su caso los ordena, mal puede considerarse equivalente a una denuncia, que según el artículo 74.1.1 del Real Decreto Ley 339/1990 exige la identidad del vehículo con que se hubiere cometido la infracción, la identidad del denunciado, si fuere conocida, la descripción del hecho y el nombre y domicilio del denunciante.

Entendemos que la última razón aducida, la de que el envío de la foto al agente de la autoridad no satisface las exigencias formales de la denuncia y por eso no puede calificarse de tal, no resulta viable: la fotografía implica una plena visión del hecho que se comunica mediante élla así como la identificación del vehículo comprometido y en cuanto al nombre y domicilio del denunciante no plantea problema alguno su identificación, dada su calidad de personal del servicio de retirada de vehículos de la vía pública, completándose así los requisitos legalmente establecidos para que lo comunicado pueda recibir la calificación de denuncia.

Fijado, por tanto, que las mencionadas condiciones formales se cumplen, nos resta contestar a la argumentación que sostiene que en el texto de la Ordenanza el deber de "poner en conocimiento" no es equiparable al "deber de denunciar" al que la norma alude expresamente cuando quiere realmente imponer esta última obligación y no solamente la de poner en conocimiento.

Pero esta distinción resulta artificiosa si tenemos en cuenta que, como recuerda la sentencia recurrida, el concepto jurídico de denuncia lo constituye la "noticia criminis" y que no otro sentido se le puede dar a la situación de poner en conocimiento de un agente de la autoridad, como lo es la Policía Local, alguna de las circunstancias descritas en el primer inciso del artículo 4 de la Ordenanza, por lo que cualquiera que sea la expresión utilizada por la norma, su naturaleza de imponer un deber de denunciar se nos aparece innegable en una perspectiva material de interpretación de la misma.

Con respecto a la eventual contradicción de anular la parte indicada del artículo 4 y mantener, sin embargo, la validez del artículo 14.3, en el que se dice que "En caso de no encontrarse presente ningún agente de la Policía Local en los supuestos previstos en la letra a) en relación con el artículo 10 anexo I, e), f) y g) del artículo 9 de la presente Ordenanza, el personal del servicio de retirada de vehículos procederá a la toma de fotografías que, en tiempo real, serán enviadas al Sistema Telemático de Retirada e Inmovilización de Vehículos" , hemos de notar que la sentencia recurrida hace una interpretación del mismo que lo desvincula de la noción legal de obligación de denunciar, que expresamente excluye que constituya su contenido.

Así nos lo dice en su fundamento de derecho tercero:

Lo que aquí se discute es, como ya se ha dicho, si resulta necesaria la presencia física del agente de le autoridad en el lugar donde se encuentra el vehículo, o cabe que la operación la realice por si solo el empleado de la grúa.

Pues bien, y recordando nuevamente lo que se ha dicho sobre la inexistencia de deber por parte de estos empleados de formular denuncia, no se advierte que por lo establecido se conculque por la ordenanza precepto legal o reglamentario de rango superior. El control sobre los hechos determinantes de la retirada del vehículo y la decisión de que ésta se lleve a cabo la mantienen de forma exclusiva por implicar ejercicio de autoridad, los agentes de policía. Además el apartado 4 del artículo 14 prevé el almacenamiento de todas las imágenes enviadas, así como de las órdenes que les agentes impartan respecto a la retirada o envío de nuevas fotografías. Este nuevo sistema además, en la medida que permite almacenar imágenes del vehículo, además de mayor seguridad jurídica para el ciudadano, también la reporta para el servicio de la grúa, en cuanto que permitirá almacenar con las debidas garantías por ejemplo, imágenes sobre el estado del vehículo antes de ser retirado. En la medida que la toma de decisión se mantiene por parte de los agentes, la función del servicio de grúa se mantiene igual que antes, encargados de la retirada de los vehículos y colaboradores materiales de los mismos en esa actividad. El que por otra parte, el nuevo sistema establecido por la ordenanza vaya a exigir de los empleados de la empresa concesionaria de este servicio que realicen fotografías y las envíen al sistema telemático, dará lugar en su caso a las consecuencias mercantiles o laborales que procedan, pero en modo alguno limitan la potestad normativa y de organización que ex lege corresponde a los municipios

.

Observamos que la sentencia distingue dos planos: el de la obligación legal de denunciar, que considera que no puede imponer la Ordenanza y el del mandato de realizar fotografías en determinados supuestos, que la Sala de instancia integra en la cuestión de si resulta necesaria la presencia del agente de la autoridad en el lugar donde se encuentra el vehículo, con la precisa previa constancia de la fotografía si aquel no estuviera presente para que pueda tomar la pertinente decisión con conocimiento de causa, pero sin que eso acontezca como consecuencia de un genérico deber legal de formular denuncia en los términos regulados en el artículo 4 en la parte que se anula, de modo que la interpretación que se hace de lo dispuesto en el artículo 14.3 remite o bien a una denuncia voluntaria o bien a una situación previamente activada por la denuncia de un tercero o de agentes de la autoridad, en cuyo caso se entiende que se pone en marcha el deber reglamentario establecido en dicho precepto.

En el segundo motivo se acusa la infracción del artículo 14.1 de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases del Régimen Local, en el particular que atribuye a los municipios potestades reglamentarias y de autoorganización; del artículo 25.2.b) del mismo cuerpo legal y del 7.b y c) del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos de Motor y Seguridad Vial.

Destaca la parte como, de acuerdo con el mencionado artículo 7, es competencia municipal tanto la regulación mediante Ordenanzas de los usos de las vías urbanas como la inmovilización y retirada de vehículos, cuando se den los supuestos previstos para ello en la normativa de aplicación, no siendo menos claro el citado artículo 25 en cuanto a las competencias municipales en la materia.

Ni la sentencia impugnada ni por supuesto esta Sala niegan lo que es claro en la Ley, esto es, la competencia municipal para dictar Ordenanzas como la que nos ocupa, pero esta potestad no alcanza a que con la finalidad de obtener resultados tan loables como los perseguidos en élla se extiendan por vía reglamentaria obligaciones a colectivos de personas no previstos en las leyes reguladoras de aquellas obligaciones, como son las que disciplinan el deber de denunciar, de forma que sin ignorar que cabe fomentar una actividad voluntaria en este sentido, lo que no procede es cargar con una obligación legal de esta naturaleza a quienes por sus funciones están llamados a una colaboración material que no los habilita especialmente para calificar unos hechos a cuya denuncia se pretende obligarlos mediante un mandato reglamentario.

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, si bien fijamos la cifra máxima de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros (art. 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,