STS, 25 de Marzo de 2015

PRIMERO .- Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso contencioso-administrativo nº 122/2011 , promovido por la sociedad LA SOLANA DE CARRASCOY, S.L., contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de concesión de la disposición transitoria cuarta , apartado 1 de la Ley de Costas , en relación con los terrenos ocupados en parte por el local de la antigua discoteca y bar Cala Reona afectados por el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 2007.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 15 de marzo de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" FALLAMOS : Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de LA SOLANA DE CARRASCOY, S.L., contra la desestimación presunta por silencio administrativo de los terrenos ocupados en parte por el local de la antigua discoteca y bar Cala Reona, ubicados en la finca registral número 51.755 del Registro de la Propiedad de La Unión (Murcia), afectados por el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 2007; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por LA SOLANA DE CARRASCOY, S.L. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 19 de abril de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la entidad LA SOLANA DE CARRASCOY, S.L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, deduciendo el 11 de junio de 2013 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que estimase el recurso de casación, casando la sentencia recurrida y dictando otra estimatoria del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda.

QUINTO .- El recurso de casación fue admitido parcialmente mediante auto de 28 de noviembre de 2013, de la Sección Primera de esta Sala , en estos términos:

"LA SALA POR UNANIMIDAD ACUERDA: Inadmitir el motivo primero del escrito de interposición, fundado en el epígrafe c) y admitir a trámite el recurso de casación, respecto del resto de motivos amparados en el epígrafe d), interpuesto por la entidad "La Solana de Carrascoy, S.L." contra la Sentencia de 15 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional -sección primera -, en el recurso ordinario nº 122/2011 y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos".

Remitido el asunto a esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2014 se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso al Sr. Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO; y al Procurador Don Javier Ungría López, en representación del AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA, partes comparecidas como recurridas, para que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO en escrito de 6 de marzo de 2014, solicitando sentencia desestimatoria del recurso de casación, en tanto el AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA dejó transcurrir el citado plazo sin formular su oposición, que quedó caducado mediante diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2014.

SEXTO .- Formalizada lo oposición al recurso de casación, en que fue oído también el Abogado del Estado sobre la admisión de los documentos aportados por la recurrente, por providencia de 5 de mayo de 2014 se denegó la unión a los autos de tales documentos, por no encontrarse entre los contemplados en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- Mediante providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de marzo de 2015, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó el 15 de marzo de 2013 , en que se desestimó el recurso formulado por la sociedad mercantil LA SOLANA DE CARRASCOY, S.L. contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de concesión de dominio público marítimo-terrestre a que se ha hecho referencia en el antecedente de hecho primero.

SEGUNDO .- La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, por las siguientes razones, que se reproducen literalmente:

"PRIMERO.- La sociedad demandante impugna la desestimación presunta por silencio administrativo de los terrenos ocupados en parte por el local de la antigua discoteca y bar Cala Reona, ubicados en la finca registral número 51.755 del Registro de la Propiedad de La Unión (Murcia), afectados por el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 2007.

La parte actora es propietaria de la finca nº 51.755 del Registro de la Propiedad de La Unión (Murcia). Se aduce por la parte recurrente que dentro de dicha finca se encuentra un local comercial denominado Restaurante-Bar Cala Reona, situado en el paraje del mismo nombre del término municipal de Cartagena (Murcia). Dicho local fue construido, según se alega, en 1968, vigente la Ley de Puertos de 1928, al que denomina dicha parte "primitivo local". En el año 2006 se derribó parte del mismo que desde 1968 ocupaba zona marítimo-terrestre y zona de servidumbre de vigilancia del antiguo deslinde aprobado por Orden Ministerial de 27 de enero de 1967. La parte no derribada del establecimiento subsiste en la actualidad y lo denomina la parte actora como "local actual".

La sociedad recurrente, alega, en síntesis, como fundamento de su pretensión los siguientes motivos de impugnación: a) Infracción de las Disposiciones Transitorias Cuarta. 1 de la Ley de Costas de 1988 y Tercera. 3 y Duodécima 1 y 2 de su Reglamento, y los arts. 4.5 y 38 del Reglamento de la Ley de Costas de 1969 , 9.3 de la Constitución y los principios de legalidad e irretroactividad de las Leyes. Lo que denomina dicha parte como "local actual" era legal a tenor de la Ley de Costas de 1988 y se encontraba construido en el año 1968, antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1969, y así se deriva de las pruebas documentales, y fue edificado conforme a la Ley de Puertos de 1928 a tenor del art. 9 de la misma, y el art. 6 de su Reglamento; b) infracción de los arts. 4.5 de la Ley de Costas de 1969 y 38 del Reglamento de la citada Ley , ya que el llamado "local actual" fue construido legalmente en el año 1968, antes de la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1969, y nunca la Administración denunció que las obras fuesen ilegales. En todo caso, hay una parte del local construido en 1968 fuera de la servidumbre de salvamento por lo que no necesitaba dispensa de conformidad con la Ley de Puertos de 1928 y la Ley de Costas de 1969; c) se señala que al ser las obras legales del llamado "local actual" desde la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988 hasta la aprobación del deslinde de 2007, han estado sujetas al régimen de su Disposición Transitoria Cuarta. 2.c) de dicha Ley . Desde la aprobación del deslinde de 2007 hasta el presente se encuentran sujetas a la Disposición Transitoria Cuarta. 2 a), b ) y c). Es más, la propia Administración siempre ha considerado las obras del llamado "local actual" sujetas al régimen de la Disposición Transitoria Cuarta . 2 de la Ley de Costas de 1988 desde su entrada en vigor hasta que se emitió el informe-propuesta de 13 de abril de 2010 que consta en el expediente; d) prescripción de la acción para declarar la ilegalidad de la demolición. Se aduce, que aun en la hipótesis de que el llamado "local actual" se hubiese construido ilegalmente en 1968 por no haber contado con la autorización de la Administración de Costas del Estado vigente en aquella época, se han convertido las obras en legales por prescripción de las acciones de la Administración para declararlas ilegales y demolerlas; f) las partes S-1 y S-2 del llamado "local actual" que constan en los planos aportados con la demanda incluidas en el deslinde de 2007 han quedado sujetas a las Disposiciones Transitorias Cuarta 1 y Primera del Reglamento, y g) no se pueden demoler las obras legales de las partes S-1 y S-2 del llamado "local actual" que ocupan el DPMT y la zona de las servidumbre de transito del deslinde de 2007.

SEGUNDO .- La concesión que pretende la sociedad demandante es en aplicación, como se resalta de manera clara en el escrito de conclusiones, de las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta del Real Decreto 1.471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y tiene por objeto lo que la parte actora llama "local actual", sito en Cala Reona en el término municipal de Cartagena (Murcia), que es el resultado del derribo en el año 2006 de parte del llamado "primitivo local", construido en el año 1968, que ocupaba zona marítimo- terrestre y zona de servidumbre de vigilancia del antiguo deslinde aprobado por Orden Ministerial de 27 de enero de 1967. Se quiere la concesión a raíz del deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 17 de diciembre de 2007 en relación con las superficies S-1 y S-2 del llamado "local actual" a tenor de los planos aportados con la demanda como documentos 5 y 6, así como para parte de la S-0 del citado local (documentos 5 y 8) de los terrenos de la antigua zona de la servidumbre de vigilancia del deslinde de 1967, equivalente a la servidumbre de tránsito que existió desde la entrada en vigor de la Ley de costas de 1988 hasta la aprobación del deslinde de 2007. Los usos pretendidos son para bar y chiringuito-restaurante, no para la actividad de discoteca.

Los terrenos en cuestión se vieron afectados, como acabamos de exponer, por el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 17 de diciembre de 2007, encontrándose los mismos entre los vértices DP-6 y DP-7. Dicho deslinde fue recurrido por la parte aquí actora, que fue desestimado por Sentencia de esta Sección de fecha 2 de diciembre de 2011 -recurso nº. 253/2008 -, habiéndose interpuesto recurso de casación pendiente actualmente de resolverse el mismo. En dicha Sentencia dijimos en relación con los citados vértices que en la Memoria del Proyecto: "En el subapartado 1.4.3.c) se señala, con relación a los vértices 2 a 10 y 13 a 16, que son terrenos con depósitos de arena, con características de playa hasta su contacto con los materiales de origen continental. Se añade que actualmente, gran parte de la zona se encuentra transformada mediante la aportación artificial de materiales de relleno y utilizada como aparcamiento, y, en concreto, que entre los vértices 6 a 10 existe un manto eólico dunar formado por depósitos de arenas con las mismas características que la playa, habiendo sido transportadas a este punto por el viento marino. La delimitación del dominio público se ha trazado en base a los resultados del informe geológico y sedimentológico de cala Reona realizada por Laboratorios del Sureste, S.L. en abril de 1995 y completado con tres nuevas catas en 2004.

En el "Estudio justificativo de los bienes incluidos en la delimitación del dominio público marítimo terrestre", obrante en el Anexo 7 de la Memoria, se describe la metodología para conocer las características de la zona, describiéndose los trabajos de campo para delimitar sobre el plano las distintas unidades morfológicas litorales y continentales. En el apartado 4.3.5 sobre "dinámica litoral" se señala como factores determinantes el régimen de vientos y oleaje, las mareas que afectan a la zona, las corrientes litorales y la propia morfología de la costa. Se añade que los datos de oleaje se han obtenido del Banco de Datos Oceanográficos de Puerto del Estado procedentes de la boya de cabo de Palos destacando que se establece un rango de olas de valor máximo con una media de 4 m a los que se podría incrementar una sobre elevación por efecto del viento de 2 m en grandes temporales y en zonas muy expuestas al oleaje.

En el Anejo 3.2.1 del Estudio justificativo se incluyen el informe de Laboratorios del Sureste, S.L., de 7 de abril de 1995 en el que se incluyen el resultado de siete calicatas y las observaciones respecto a la percepción directa sobre el terreno. En las conclusiones se indica que el entorno de la zona estudiada está compuesto mayoritariamente por materiales metamórficos de naturaleza esquistosa y pizarrosa de tonos generalmente grises y negruzcos, apareciendo depósitos aportados por la dinámica marina y un tono dorado, que se acumulan en el cordón litoral y que son arrastrados parcialmente hacia el interior por los vientos costeros.

Por último, en el Anejo 3 de la Memoria figuran las fichas del deslinde, donde puede observarse las fotografías correspondientes a los vértices objeto de este procedimiento. Asimismo en el Anejo 6 figura el material fotográfico, encontrándose en primer lugar la fotografía MU 288, de vuelo oblicuo del año 2001, que permite una visión general de los vértices del pleito. En el reportaje fotográfico terrestre, en la fotografía 1 y 2, se tiene una visión de los vértices del pleito y, por último, en la fotografía 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15,16, 17,19 y 21 se percibe la línea poligonal de deslinde correspondiente a los vértices del pleito....

SEXTO.- Entrando ya a resolver la cuestión de fondo planteada, iniciaremos el estudio de la zona en que se ubican los terrenos entre los vértices DP-6 a DP-10 y 13 a 16, objeto de este procedimiento, que se incluye en el dominio público marítimo terrestre no por constituir un sistema dunar sino al considerar la Administración que se trata de espacios constituidos por materiales sueltos tales como arenas, gravas y guijarros, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal como se define en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . En nuestra sentencia de fecha 28 de enero de 2011, recaída en el recurso 276/2008 , resolvimos respecto a los vértices DP-7 a DP-9. En el citado procedimiento se planteaban idénticas cuestiones y se aportó igual prueba por la recurrente.

Al igual que en el recurso citado, la parte recurrente alega, entre otras cosas, respecto a este tramo, que no puede incluirse en el concepto de playa pues no tenía tal consideración en la legislación anterior. Es cierto que el concepto legal de playa conforme a la Ley 22/88 no es coincidente ni con el sentido convencional de la misma ni con el de la legislación anterior, establecida en el artículo 1.1 de la Ley de 28/1969 que definía las playas como "Las riberas del mar o de las vías formadas por arenales o pedregales en superficie casi plana, con vegetación nula o escasa o característica". El concepto de playa establecido en la vigente Ley de Costas es mucho más amplio y se extiende, entre otras realidades, a zonas de depósitos de materiales sueltos aunque no constituyan una continuidad de la playa convencional y tradicional.

Así, como se indica en la STS de 20 de febrero de 2007 , el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988 , introduce novedades como es la referida al carácter de la superficie de ese espacio, que antes había de ser "casi plana", y que hoy, con la nueva Ley, puede ser, no sólo inclinada, sino con irregularidades y ondulaciones, escarpes y bermas. Otra novedad, referida a que los depósitos de materiales sueltos y los escarpes y bermas "pueden tener su origen, o pueden haber sido formados, tanto por la acción del mar o del viento marino, como por otras causas naturales o artificiales; su procedencia continental no es, así, una circunstancia que necesariamente excluya la inclusión de la zona en el concepto jurídico de playa; aunque tal amplitud de causas posibles obligará, cierto es, a prestar una cuidadosa atención a la realidad física de la zona y a la finalidad que la norma ha perseguido al introducir esas y otras novedades".

La Administración valora para incluir en el dominio público marítimo terrestre los terrenos ubicados entre los vértices 7 a 10 y 13 a 16 la observación directa de los mismos y el resultado de las catas realizadas sobre el terreno. Y, contrariamente, a lo manifestado por la recurrente, no puede sin más descalificarse las técnicas empleadas para la realización de las catas pues en el presente caso no se está haciendo un estudio de suelo, siendo suficiente determinar la existencia de materiales sueltos de carácter superficial ya que la ley no exige una determinada profundidad o espesor de los mismos.

Es cierto, como indica la parte recurrente, que las catas no se han realizado respecto a los distintos vértices del pleito pero sí próximos a los mismos y, a estos efectos, debe estarse a la composición y realidad física mayoritaria de la zona para incluir los terrenos en el dominio público marítimo terrestre, sin que sea posible crear pequeñas islas. En todo caso de los sondeos realizados por el perito de la parte, Sr. Arana Castillo, unidos al estudio geológico de los ambientes de formación de los materiales del área de Cala Reona, de sus dunas y sus promontorios, también resulta la existencia de tales materiales, así en el sondeo 1, realizado muy próximo al vértice 7, recoge la existencia de arena fina limosa en la cota 0,70, y arena fina con algo de grava en la cota 3,20. En el sondeo 3, entre el vértice 7 y 8, indica la existencia de arena limosa de color oscuro con gravilla en la cota de los 0,60 y arena fina en la cota 2,10. En el sondeo 5, muy próximo al vértice 8, resulta a cota 0,70 arena limosa color oscura con gravilla y a cota 3,00 arena fina. En los sondeos 8 y 9, los más próximos a los vértices 15 y 16, indican la existencia de arena fina con grava y gravilla, con presencia de raíces y conchas a cota 0,60. Resultados fundamentalmente parecidos en el resto de sondeos, de forma que no puede negarse la existencia de materiales sueltos en el tramo correspondiente a los vértices descritos.

Con independencia de que el origen de los materiales sueltos pueda ser continental - indiferente en la definición proporcionada por el artículo 3.1.b), no puede olvidarse que los aportes sólidos proceden de los ríos y arroyos y, como indica la exposición de motivos de la Ley 22/98 , son un recurso escaso e imprescindible para evitar la regresión de la línea de la costa, regresión reconocida por la parte recurrente al señalar el retroceso de la playa de cala Reona- la existencia de materiales sueltos en los terrenos del pleito no pueden desconectarse de la dinámica marina, según se percibe en la fotografía MU 288, de vuelo oblicuo, pues tales terrenos constituyen un espacio que penetra y se integra naturalmente en la playa y la zona rocosa, apreciación que también resulta al visualizar las fotografías terrestre nº 1 y 2.

En definitiva, la actividad probatoria no ha evidenciado, respecto a los terrenos ubicados entre los vértices DP-6 a DP-10 y 13 a 16, una errónea acreditación por la Administración, y aplicando al presente caso las consideraciones anteriores, se concluye que tales terrenos pertenecen al dominio público marítimo-terrestre, dada su condición de playa por la existencia de materiales sueltos".

TERCERO. - La parte actora basa su pretensión de obtener la concesión en las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta del Reglamento de la vigente Ley de Costas . La Disposición Transitoria Primera , siguiendo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas , dispone: "1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución , los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la Ley de Costas pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, a cuyo efecto deberán solicitar la correspondiente concesión en el plazo de un año a contar desde la mencionada fecha. La concesión se otorgará por treinta años prorrogables por otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes, sin obligación de abonar canon, y se inscribirá en el Registro a que se refieren los artículos 37.3 de la Ley de Costas y 79.3 de este Reglamento ( disposición transitoria primera de la Ley de Costas ).

2. Transcurrido el plazo previsto en el apartado anterior sin que se haya solicitado la concesión, la misma se otorgará de oficio por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, salvo renuncia expresa del interesado.

3. La concesión se otorgará con arreglo a lo previsto en la Ley de Costas, aunque limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma, quedando el resto de la superficie de antigua propiedad privada sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo-terrestre. La prórroga por un nuevo plazo de treinta años deberá ser solicitada por el interesado, dentro de los seis meses anteriores al vencimiento, y se otorgará salvo que la concesión estuviere incursa en caducidad.

4. El anterior propietario tendrá derecho preferente, durante un período de sesenta años, para la obtención de las concesiones para nuevos usos o aprovechamientos que puedan otorgarse sobre la totalidad de la superficie de antigua propiedad privada. Dichas concesiones se ajustarán íntegramente a lo previsto en la Ley de Costas y en este Reglamento, incluyendo la limitación de plazo y la obligación de abonar canon. La preferencia para la obtención de estas concesiones podrá instrumentarse mediante cualquiera de las modalidades previstas en la disposición transitoria segunda, apartado 4 , de este Reglamento".

   Mientras que la Disposición Transitoria Cuarta establece: "1. En los tramos de costa en que esté completado el deslinde del dominio público marítimo-terrestre a la entrada en vigor de la Ley de Costas , pero haya de practicarse uno nuevo para adecuarlo a las características establecidas en aquélla para los distintos bienes, los terrenos que resulten comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación quedarán sujetos al régimen establecido en la disposición transitoria primera de este Reglamento, computándose el plazo de un año para la solicitud de la concesión a que el mismo se refiere, a partir de la fecha de aprobación del correspondiente deslinde ( disposición transitoria primera , 4, de la Ley de Costas ) .

2. Transcurrido dicho plazo sin que se solicite la concesión, se otorgará de oficio, previa oferta de condiciones, por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes con sujeción a lo establecido en el apartado 3 de la citada disposición transitoria, salvo que medie renuncia expresa del interesado.

3. Los anteriores propietarios tendrán, asimismo, derecho preferente para la obtención de las nuevas concesiones que puedan otorgarse durante un período de sesenta años, en los términos de la disposición transitoria primera, apartado 4" .

   La parte actora basa principalmente su argumentación en que el llamado "local actual" fue construido en el año 1968, vigente La Ley de Puertos de 1928, y, que si bien, se construyó sin licencia municipal, la construcción fue legalizada por el Ayuntamiento de Cartagena el 25 de septiembre de 1972 en que se concedió a Celba S.L., primitiva y actual explotadora del local de Cala Reona, "licencia para la instalación y apertura de una Discoteca con Bar, sita en Cala Reona, Cabo de Palos", por lo que se trata de una construcción legal.

   Así las cosas, tenemos que aludir a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 -recurso nº 1.483/2003 -, que confirma en casación la Sentencia de 24 de octubre de 2002 de la Sección Segunda de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia -recurso nº 1.175/1999 -, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Dirección General de Costas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, de fecha 29 de junio de 1993, que confirmó en alzada la resolución de la Demarcación de Costas de Murcia, de fecha 18 de octubre de 1990, por la que le fue denegada la legalización de parte de una discoteca y un snack-bar ubicados en la Playa de Calar Reona, término municipal de Cartagena (Murcia), solicitados por Inmobiliaria Celdrán, S.A., antigua propietaria del establecimiento en cuestión.

   La sociedad demandante, alega que dicha Sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa, ya que el objeto de la misma fue la recuperación posesoria exclusivamente de los terrenos de la zona marítimo-terrestre del deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 27 de enero de 1967 ocupados por parte de las obras del llamado "primitivo local", y que dicha obras fueron demolidas. La Sala no comparte dicha apreciación. En primer lugar, no es cierto que la totalidad de las obras fueron demolidas y, así se deriva en el Acta de Replanteo e Inspección de fecha 22 de septiembre de 2006, en la que consta que "quedan restos de obra de pavimento y solera. También se constata la ejecución de un nuevo cerramiento de obra en sustitución del demolido, que supera el metro de altura en toda su longitud tanto en la zona que invade servidumbre de tránsito como en el resto dentro de servidumbre de protección". Por otra parte, en el Acta de Reconocimiento de 15 de octubre de 2008, que se realizó en el expediente de la solicitud de concesión que nos ocupa, se hace constar que la ocupación del dominio público marítimo terrestre entre vértices DP-6 y DP-7 del deslinde de 2007 "consiste en pare del recinto de una edificación descubierta destinada a discoteca-bar y en el referido momento sin uso. Dicho recinto se halla cerrado por un muro de bloques prefabricados de hormigón de 20cm de anchura y con una altura de 2,58 m sobe la rasante del terreno, que a su vez, se sitúa en una plataforma sobreelevada respecto de la rasante de la playa.

   El muro perimetral que se introduce en DPTM tiene una longitud de 48,56m ubicándose el resto de dicho muro, fuera de DPTM, entre los vértices DP-6 y DP-7 del deslinde de referencia DES 01/05/30/0015.

   Además en el interior del recinto se observa parte de un solado de loseta catalana, jardineras con banco perimetral de obra de diverso tipo, terraza sobreelevada delimitada perimetralmente con balaustrada y disponiendo de escalones de acceso a la misma pavimentación con el mismo material que el solado descrito. Parte de habitáculo y barra exterior para atención al público y barbacoa. Se observa una estantería adosada al muro perimetral anteriormente descrito y próximo a la citada barra.

   Se observan distribuidas en el interior de la ocupación diversas estructuras metálicas o parte de ellas a modo de pérgolas.

   En la zona de Servidumbre de Tránsito (ST) : Continúan las ocupaciones descritas (solado, terraza sobreelevada, jardineras, para el habitáculo descrito y parte de otro habitáculo, destinado a la animación musical).

   Igualmente se sitúan dentro de la zona de ST 6 m del muro de cierre de la parcela en sus laterales este y oeste" . A lo relatado que hay que añadir, que intentada la realización el 17 de febrero de 2009 de otra acta de reconocimiento a fin de completar la toma de datos para la elaboración del plano pendiente de finalizar, don Cesareo , Administrador Único de la sociedad aquí recurrente, negó la entrada al local y al resto de las instalaciones.

   Por otro lado, lo que se ventiló en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 fue la legalización de las obras construidas en el año 1968, en que según la actora, no eran ilegales. En efecto, se recoge en la citada Sentencia la siguiente argumentación esgrimida por la parte actora en dicho recurso: «Partiendo de un análisis del precepto citado la entidad recurrente considera que quedan excluidas del mismo aquellas construcciones en las que las autorizaciones o concesiones vinieran dadas por una legislación distinta como pudiera ser la urbanística; por ello considera que la falta de licencia de edificación no puede ser usada para denegar una solicitud de legalización acaparada por la mencionada Disposición Adicional, y entiende que la sentencia de instancia se apoya en que la edificación se hizo sin licencia y en una zona vedada por las Leyes de la edificación, aspecto que niega por cuanto, según afirma, la construcción, inicialmente sin licencia, fue con posterioridad legalizada desde la perspectiva urbanística.

   Desde otro punto de vista, la recurrente se centra en la cuestión relativa a la "autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas de entonces vigente", poniendo de manifiesto las distintas situaciones que pudieran presentarse y concretando que en el supuesto de autos la construcción realizada hubiera sido susceptible de obtener la correspondiente concesión tanto en la época de su realización (1968) como bajo la vigencia de la actual LC de 1988, ya que la naturaleza de la instalación, desde el punto de vista de su funcionalidad y circunstancia, es de aquellas para las que la LC permite que ocupen el dominio público, lo cual no acepta la Sala de instancia, rechazando la concurrencia de los mencionados intereses que se exponen por la recurrente» .

   En la Sentencia reseñada se dice que estamos "en presencia de una construcción (parte de una discoteca y un snack-bar), con el carácter de fija y permanente, ubicada en la zona de dominio público marítimo terrestre con deslinde efectuado y no discutido, construcción de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y carente de licencia o autorización alguna derivada de dicha legislación de costas .

   No es cierto, pues, que la demanda pretendiera fundamentar -con exclusividad- la ilegalidad de la situación de la construcción, cuya legalización se pretendía, en la ausencia de autorización urbanística municipal, ya que la existencia -o no- de la mencionada licencia, e incluso la legalización de lo construido desde la mencionada perspectiva municipal, en nada afecta a la cuestión que aquí nos ocupa, y que no es otra que la posibilidad de legalización (o, por el contrario, el derribo) desde la perspectiva sectorial de la legislación de costas" .

   Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo se remite a su vez a la Sentencia de dicho Tribunal de 14 de junio de 2000 que se refirió, en concreto -como en el supuesto de autos- a unas construcciones en la playa: "... queda sometida al régimen jurídico resultante de las siguientes normas de la LC de 1988: el art. 2 b) (que impone a la Administración el deber de garantizar el uso público de las playas, sin más excepciones que las que el propio precepto establece ); el art. 3.1 b ) (que califica las playas como bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal en virtud de lo dispuesto en el art. 132.2 de la CE ); el art. 7 (que establece la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de tales bienes ); el art. 8 (que no admite más derechos sobre los bienes de dominio público que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con esta Ley , careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad); el art. 10.2 (según el cual la Administración tiene la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes); el art. 20 (que dispone que la protección del dominio público marítimo- terrestre comprende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado); el art. 33 (conforme al cual las playas no serán de uso privativo, sin perjuicio de lo establecido sobre reservas demaniales ); la disposición transitoria 1ª.2 (que en supuestos como el de autos, reconoce a los titulares amparados por el art. 34 de la Ley Hipotecaria el derecho a solicitar, en las condiciones que establece, la legalización de los usos existentes, mediante concesión, en los términos de la disposición transitoria 4ª, legalización que aquí no ha sido solicitada); y la Disposición Transitoria 4ª.1 (en la que se dispone que «las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley , sin autorización o concesión exigible con arreglo a la Legislación de Costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público»). En nuestro caso está demostrada la inexistencia de título alguno, lo que supone incumplir las exigencias contenidas no sólo en la LC de 1988 sino en las vigentes al tiempo de levantarse la construcción, concretamente los arts. 34 de la Ley de Puertos, de 19 de enero de 1928 , y 7 de la Ley de Costas 28/1969, de 26 de abril . También consta que la Administración ha negado expresamente la concurrencia de razones de interés público que hagan procedente su legalización".

   Conforme a lo expuesto, no consta que lo que la parte actora denomina "local actual" hubiese tenido la autorización pertinente de la legislación sectorial de costas, bien de la Ley de Puertos de 1928 o bien de la Ley de Costas de 1969, siendo indiferente la legalización desde la perspectiva municipal. Por tanto, no podemos acoger que dichas instalaciones tuvieran autorización exigible conforme a la legislación de costas en su momento vigente.

   CUARTO. - Finalmente, no es admisible pretendida legalidad de las obras en cuestión desde el punto de vista de la legislación de costas, por el mero consentimiento tácito de la Administración. En este sentido la tan repetida Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 , acogiendo lo dicho por la Sentencia de de 23 de diciembre de 1998 declara: "Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un uso privativo del dominio público, que precisa para su conformidad a Derecho de un título concesional. El título concesional, en tanto que va más allá de la declaración de un derecho preexistente, como pueda ser la autorización, es constitutivo, es decir atribuye facultades de las que carecía el sujeto con anterioridad. Ni la legislación derogada de 1958 ( arts. 94 y 95) ni la actual Ley 30/1992 , permiten que por vía tácita o de silencio se adquieran derechos que no fuesen preexistentes al ciudadano, como lo es un uso privativo del dominio público.

   Como tal acto constitutivo precisa de una prueba concluyente y clara, título concesional que no aporta el recurrente. No se puede adquirir un título concesional de uso privativo del dominio público por silencio administrativo, ni por actos tácitos de cualquier índole, menos aún por la exención de impuestos ni tampoco por usucapión o prescripción adquisitiva, ya que en cualquier caso en el caso que nos ocupa se ha tratado de una mera tolerancia. Para que pueda entenderse otorgada una concesión tácita es preciso que la legislación sectorial expresamente la reconozca, como lo hacía el art. 199 de la Ley de Aguas de 1879, pero hoy no se admite tal forma de concesión tácita en nuestro Derecho y menos en la legislación de costas, ni tampoco en el régimen derogado. No enerva lo dicho hasta ahora el documento citado por el recurrente de 23 de abril de 1952 (folio 54 del apartado 1.º de la segunda carpeta del expediente) ya que su validez indiciaria queda absolutamente abrogada por la conducta del recurrente tendente a la legalización de la obra en fechas posteriores, lo que sin duda es una prueba concluyente del propio conocimiento de la carencia del título preciso. La imprescriptibilidad de los bienes de dominio público, debe entenderse que no lo es sólo respecto de la propiedad sino de los demás títulos que otorguen un derecho sobre la cosa (el art. 57 de la Ley de Puertos de 1928, que menciona el recurrente, se refiere a aprovechamientos para industria marítima y ha sido derogado por Ley de Costas de 1988).

   La disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas de 1988 (aplicable al caso) determina que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. No parece que existan razones de interés público, ni lo ha entendido la Administración, ni siquiera lo ha alegado el recurrente, para la legalización de la obra ni que se tenga el título habilitante preciso para la construcción que llevó a cabo, ya que no se encuentra en ninguno de los supuestos previsto en los arts. 1 , 3 , 7 , 9 , 48 y 51 de la Ley de Puertos de 1928" .

   Sin que podamos acoger la pretendida prescripción de la acción de la Administración para demoler lo construido invocada por la parte actora, pues, en primer término no es objeto del presente recurso contencioso-administrativo que es la desestimación por silencio de la solicitud de una concesión, y, en segundo término, porque los bienes de dominio son imprescriptibles, así el art. 7 de la Ley de Costas de 1988 , de acuerdo con lo establecido en el art. 132.1 de la Constitución , sujeta a los bienes de dominio público a los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

   En consecuencia, al no reunir los requisitos previstos en las Disposiciones Transitorias invocadas por la sociedad recurrente para obtener la concesión pretendida, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo".

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 1647/2013 , interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil LA SOLANA DE CARRASCOY, S.L. , contra la sentencia de 15 de marzo de 2013, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 122/2011 , con condena en costas del recurso de casación a la entidad recurrente, con el límite cuantitativo arriba expresado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.