STS, 27 de Marzo de 2015

"Seroga, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 15 de abril de 2013, el recurso contencioso-administrativo número 108/2013 contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 7 de enero de 2014, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso:

1. Se declare que la Orden IET/221 y el RDL 2/2013 que ésta desarrolla, son inaplicables por ser contrarios al Derecho comunitario.

2. Se declare que la Orden IET/221 y el RDL 2/2013 que ésta desarrolla, así como todos aquellos actos que puedan traer causa de la misma, son nulos por ser contrarios a la Constitución Española".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 12 de febrero de 2014, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Seroga, S.A. contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ".

Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 27 de marzo de 2014 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, el 12 de noviembre de 2014 tuvo su entrada en el Registro General del Tribunal Supremo la copia de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad número 1780/2013 con fecha 6 de noviembre de 2014 . Por diligencia de 18 de noviembre de 2014 se dio traslado de dicha sentencia a las partes para que alegasen sobre su incidencia en el presente recurso.

Quinto.- El Abogado del Estado suplicó en su escrito de 27 de noviembre de 2014 que "se reanude la sustanciación del recurso interpuesto contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, hasta sentencia".

Sexto.- "Seroga, S.A." presentó sus alegaciones con fecha 2 de diciembre de 2014 en el sentido de que "el hecho de que el recurso de inconstitucionalidad nº 1780/2013 haya sido desestimado por falta sobrevenida de objeto como consecuencia de la derogación expresa del RDL 2/2013, no impide que el presente procedimiento siga su curso y se realice el juicio de constitucionalidad que en el mismo se solicita".

Séptimo.- Por providencia de 7 de enero de 2015 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

A tenor del escrito de interposición del presente recurso, "Seroga, S.A." impugnaba en él la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La entidad recurrente -que afirma operar en el ámbito de la generación eólica de energía eléctrica- aclara en conclusiones que "lo único que se solicita a través de este recurso es una sentencia declarativa en la que se indique que la Orden IET/221/2013 [...] es nula por devenir o traer causa de otra norma nula, concretamente del Real Decreto-ley 2/2013 de 1 de febrero de medidas urgentes en el sistema eléctrico". No aduce, pues, ningún vicio de nulidad propio de aquella Orden y su impugnación lo es -de modo indirecto, según sus palabras- contra el propio Real Decreto-ley 2/2013.

Segundo. - En los "antecedentes de hecho" de la demanda la recurrente, una vez expuesto lo que denomina "marco jurídico de las energías renovables" y tras explicar el "concepto y causas del déficit de tarifa", se extiende en consideraciones sobre la "ruptura del marco jurídico de fomento de las energías renovables" desde la aplicación del Real Decreto 661/2007 hasta el Real Decreto-ley 9/2013. Enumera a estos efectos las sucesivas "modificaciones normativas encaminadas a intentar solucionar el déficit de tarifa", que concreta en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social; en el Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica; en el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, y en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

En cuanto a los fundamentos de Derecho recogidos en el mismo escrito procesal, "Seroga, S.A." alega en primer lugar la "vulneración del principio de seguridad jurídica establecido en el artículo 9.3 de la CE ", con referencias a la estabilidad de las normas y a la "imprevisibilidad de las medidas del RDL 2/2013". Aduce, en este mismo sentido, la "vulneración del principio de seguridad jurídica establecido en el Derecho europeo" (fundamento jurídico tercero).

La "vulneración de los principios de igualdad y no discriminación establecidos en el artículo 14 de la Constitución Española " y la de los "principios de igualdad y no discriminación bajo el prisma del Derecho comunitario" constituyen los reproches vertidos en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, seguidos del que denuncia la infracción del "principio de irretroactividad establecido en el artículo 9.3 de la CE " (fundamento jurídico sexto).

La demanda culmina con sendas solicitudes de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o una "cuestión prejudicial al TJCE" (ulteriormente se refiere, de modo ya correcto, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Tercero.- En lo que se refiere al sector eléctrico, las medidas de urgencia que incorpora el Real Decreto-ley 2/2013 se concretan en cuatro artículos, todos ellos correspondientes a su capítulo primero, y una Disposición adicional.

1. En el primer artículo se establece que todas las metodologías de actualización de retribuciones que se encuentren vinculadas al IPC han de sustituir éste por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.

2. En el segundo artículo se procede a la modificación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

3. El tercer artículo se refiere a las instalaciones de régimen especial que a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2013 opten por vender su energía de acuerdo con la opción b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 (esto es, venderla directa y libremente en el mercado de producción). Si así lo hacen, no podrán acogerse con posterioridad al cambio de opción previsto en el apartado 4 del artículo 24 de dicho Real Decreto .

   El artículo se complementa con la Disposición adicional única, que contempla las situaciones específicas de las instalaciones de régimen especial acogidas a la opción de venta a mercado en los siguientes términos:

   "1. A aquellas instalaciones de régimen especial que entre el 1 de enero de 2013 y la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley hubieran vendido su energía durante algún periodo de acuerdo con la opción b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , les será liquidada la prima por la Comisión Nacional de Energía, teniendo en cuenta la energía producida en ese periodo como si hubieran estado acogidas a la opción de venta del apartado a) del referido artículo.

   2. Aquellas instalaciones de régimen especial que a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley estuvieran vendiendo su energía de acuerdo con la opción b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , pasarán a estar acogidas, de manera automática y con efectos desde el 1 de enero de 2013, a la opción de venta del apartado a) del referido artículo, salvo que con anterioridad al 15 de febrero de 2013 comuniquen de forma expresa a la Dirección General de Política Energética y Minas su deseo de permanecer en la referida opción b). De hacerlo así, quedarán en lo sucesivo acogidas a dicha opción bajo las condiciones reguladas en este real decreto-ley y, por lo tanto, no podrán en ningún caso hacer uso ulterior de la facultad prevista en el apartado 4 del artículo 24 del aludido real decreto ".

4. El cuarto artículo afecta exclusivamente a las instalaciones adjudicatarias del concurso de instalaciones de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador.

   Cuarto.- No siendo posible la impugnación ante esta Sala del Real Decreto-ley 2/2013, al estar excluido de la revisión jurisdiccional que corresponde al Tribunal Supremo, nuestra función quedaría reducida al planteamiento de una eventual cuestión de inconstitucionalidad o a la declaración de su inaplicabilidad si apreciásemos la disconformidad del Real Decreto-ley con el Derecho de la Unión Europea, tan sólo en la medida en que, de modo conjunto: a) los preceptos del Real Decreto-ley hayan sido incorporados a, o desarrollados en, una disposición general para cuyo enjuiciamiento seamos competentes; y b) la demanda ofrezca argumentos suficientes, tras exponer la relación precisa y directa entre la disposición general y el propio Real Decreto-ley, que justifiquen cualquiera de aquellos dos pronunciamientos, siempre que -lógicamente- sean compartidos por esta Sala.

   Pues bien, a partir de estas premisas enjuiciaremos la pretensión actora tras analizar, en cada caso, la relación entre el Real Decreto-ley 2/2013 y la Orden IET/221/2013, única disposición general para cuyo enjuiciamiento somos competentes, a la luz de las alegaciones que sobre uno y otra se vierten en la demanda.

   Quinto. - De las dos exigencias acumulativas a las que acabamos de referirnos en el fundamento jurídico precedente, la segunda no concurre en este caso respecto del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 . En el desarrollo de la presente demanda -y a diferencia de lo que sucede en otros recursos contra la misma Orden IET/221/2013- no se formulan alegaciones que, concretamente, censuren el contenido material del Real Decreto-ley 2/2013 en cuanto al cambio de un índice de precios al consumo (el IPC) por otro (el denominado "IPC subyacente"). La referencia a este último es meramente marginal (página 17 de la demanda).

   La Orden IET/221/2013 aplica e incorpora a su texto, de modo preciso ( artículo 8.2), el contenido del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , por lo que -de haber sido alegada específicamente esta cuestión en la presente demanda- podríamos haber analizado la validez de la medida tal como hemos hecho en las sentencias de 16 y 18 de marzo de 2015 al resolver los recursos 118/2013 y 123/2013 , respectivamente.

   Sexto.- En lo que se refiere al artículo 2 del Real Decreto-ley 2/2013 (aquel por el que se modifica el Real Decreto 661/2007) tampoco existe una crítica específica en la presente demanda, probablemente porque la misma recurrente la ha formulado en otro recurso que bajo el número 91/2013 se dirige de modo directo contra esta parte del Real Decreto-ley. Será, por lo tanto, al resolver el recurso número 91/2013 -cuya votación y fallo está señalada para el día 7 de abril de 2015- cuando eventualmente podamos afrontar las cuestiones que plantea la impugnación de este precepto del Real Decreto-ley 2/2013.

   Tampoco formula alegaciones concretas la recurrente (recordaremos que su ámbito específico es el de la producción de energía eléctrica de origen eólico) respecto del artículo 4 del Real Decreto-ley 2/2013 , que se refiere a las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica de carácter innovador y su relación con la Orden IET/221/2013.

   Séptimo.- La demanda se extiende, por el contrario, en consideraciones sobre el artículo 3 del Real Decreto-ley 2/2013 y sobre su Disposición adicional única. Critica, una y otra vez, lo que denomina la "eliminación de facto de la opción de retribución de mercado de producción más prima obligando a los productores eólicas a ser retribuidos mediante una tarifa regulada". En realidad se podría decir que aquellos dos preceptos constituyen el núcleo de la impugnación formulada por "Seroga, S.A." (sin perjuicio de lo que más adelante añadiremos sobre las referencias a normas legales precedentes) pues sólo respecto de ellos se vierte un reproche singular dirigido al contenido propio del Real Decreto-ley 2/2013.

   El preámbulo de la Orden ministerial IET/221/2013 admite que para su elaboración "se han considerado los efectos en los costes del sistema de las medidas introducidas por el Real Decreto-ley 2/2013 [...] en lo relativo a la sustitución del Índice de Precios de Consumo por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos y en lo relativo a los cambios introducidos en la opción de venta de la energía generada por las instalaciones del régimen especial".

   Este reconocimiento no implica, sin embargo, que la Orden IET/221/2013 contenga en sí misma medida alguna que desarrolle el Real Decreto-ley 2/2013 sobre esta específica materia. Ello bien puede deberse a que, como afirma el Abogado del Estado, los preceptos del Real Decreto-ley 2/2013 (artículo 3 y Disposición adicional única) que imponen optar entre la tarifa regulada y la venta de la energía eléctrica en el mercado, marcando las fechas y las consecuencias de la opción, son autosuficientes, esto es, no precisan de ulterior complemento reglamentario. Que la Orden IET/221/2013 haya asumido los cálculos derivados de la aplicación del Real Decreto-ley no supone que ella misma desarrolle, en el nivel reglamentario que le es propio, el Real Decreto-ley 2/2013 en su integridad.

1. No hay, repetimos, en la Orden IET/221/2013 desarrollo reglamentario del artículo 3 del Real Decreto-ley 2/2013 , precepto que agota en sí mismo su eficacia al disponer que las instalaciones de régimen especial que opten por vender su energía en el mercado no podrán acogerse con posterioridad a la otra alternativa. Esta medida -carente de eficacia retroactiva, pues se aplica tan sólo a partir de su entrada en vigor, no hacia atrás en el tiempo- mantiene la posibilidad de optar entre la retribución "regulada" y la retribución de mercado y no requiere en cuanto tal un complemento que, en efecto, no contiene la Orden IET/221/2013.

2. Tampoco incorpora la citada Orden un nuevo desarrollo reglamentario de la Disposición adicional única del Real Decreto-ley 2/2013, apartado primero. Este último apartado condiciona por sí mismo el contenido de las futuras liquidaciones que la Comisión Nacional de Energía deberá girar a las instalaciones de régimen especial que hubieran vendido su energía entre el 1 de enero y el 2 de febrero de 2013 acogiéndose a la opción b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 . Lo hace disponiendo que les será "liquidada la prima [...] teniendo en cuenta la energía producida en ese periodo como si hubieran estado acogidas a la opción de venta del apartado a) del referido artículo". Para determinar si este precepto del Real Decreto-ley 2/2013 -de nuevo, directamente aplicable- incurre en irretroactividad prohibida sería preciso esperar, como mínimo, a que el contenido de la liquidación así girada fuera, para los titulares de las instalaciones, más desfavorable que el resultado de la venta efectiva, en el mercado, de la energía producida durante aquel período. En su caso, será frente a aquellas liquidaciones cuando los afectados podrán interponer los recursos que estimen oportunos.

   En último extremo no cabe olvidar que la retribución "real" finalmente devengable estará a resultas de lo que proceda por aplicación del nuevo "régimen retributivo específico" que establecen el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y la Ley 24/2013, de diciembre, del Sector Eléctrico, régimen desarrollado por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Aplicables como son estas nuevas normas a las instalaciones que a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 tuvieran reconocido un régimen económico primado, en ellas se utilizan ciertos parámetros retributivos que contemplan la vida útil de la instalación, entre los cuales se incluye alguno referido, de modo singular, a la compensación de "los costes de inversión que aún no hayan sido recuperados" hasta aquel momento.

3. Algo similar ocurre con la relación entre la Orden IET/221/2013 y la Disposición adicional única del Real Decreto-ley 2/2013, apartado segundo. En él se respeta la libertad de elección de los titulares de las instalaciones de régimen especial que ya estaban vendiendo su energía el 2 de enero de 2013 de acuerdo con la opción b) del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007 . Dichos titulares pueden, si así lo comunican a la Dirección General de Política Energética y Minas, permanecer en la referida opción b), con las modulaciones que el propio Real Decreto-ley establece y sin que puedan en ningún caso hacer uso ulterior de la facultad de optar entre los dos regímenes retributivos. Tampoco en este extremo, pues, la Orden IET/221/2013 desarrolla el Real Decreto-ley 2/2013.

   Siendo todo ello así, no se dan las condiciones jurídicamente precisas para que esta Sala, al conocer de un recurso dirigido contra la Orden IET/221/2013, se pronuncie -por la vía del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad o por la de su inaplicación ante la eventual disconformidad con el Derecho de la Unión Europea- sobre preceptos del Real Decreto-ley 2/2013 que aquella Orden ministerial no incorpora o desarrolla.

   Octavo.- El resto de alegaciones expuestas en la demanda, y en ulteriores escritos procesales de la recurrente, no se refieren propiamente al Real Decreto-ley 2/2013 sino a disposiciones precedentes del mismo rango legislativo, o de rango reglamentario, contra las que aquélla dirige sus reproches. En concreto,

1. Critica las medidas establecidas en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, para reducir el déficit de tarifa e implantar el mecanismo de preasignación, medidas que -a su juicio- "lejos de solucionar el problema lo empeoraron".

2. Destaca que en el Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica, se introdujeron limitaciones a las horas equivalentes de funcionamiento con derecho a prima y una reducción temporal de éstas, que afectaron negativamente a la rentabilidad de los proyectos eólicos.

3. Afirma, en cuanto al Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que al establecer un peaje de acceso a las redes de transporte y distribución, por parte de los productores de electricidad, rebajó los rendimientos económicos de éstos.

4. Considera que esta misma disminución de rentabilidad se produjo al aprobarse el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, establecido por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Llega a reconocer, sin embargo, que la incidencia de aquel impuesto "no es objeto del presente procedimiento" (página 36 de la demanda), sin perjuicio de lo cual engloba las críticas a él dirigidas con las demás frente a leyes o Reales Decretos anteriores -o incluso posteriores, pues también lo hace contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio- para culminar en lo que, en la práctica, se convierte en censura de todo el grupo normativo aplicable al sector de las energías renovables tal como ha sido aprobado a partir del año 2009.

   Como ya hemos expresado una y otra vez -la última en las sentencias de 16 y 18 de marzo de 2015 , en relación con esta misma Orden IET/221/2013- es cierto que se ha producido una serie de numerosas disposiciones, legislativas o reglamentarias, que en poco tiempo han afectado al sistema eléctrico español modificando sucesivamente sus condiciones regulatorias. Modificaciones y sucesión de reformas cuyo juicio político, o económico, o de oportunidad y conveniencia no corresponde a los tribunales. Al margen de que respecto de algunas de aquellas disposiciones ya nos hemos pronunciado en sentencias anteriores, no puede olvidarse que el objeto del presente recurso está limitado al examen de la validez de la Orden IET/221/2013. Si, para decidir acerca de la validez de la referida Orden es preciso dar respuesta a las alegaciones de la recurrente sobre el Real Decreto-ley 2/2013 (pues este es el único respecto del que formalmente se interesa el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad o su inaplicación por contravenir el Derecho de la Unión Europea) la respuesta ya ha sido dada en los fundamentos jurídicos precedentes. No cabe, pues, extender el alcance de esta concreta controversia procesal a todo el conjunto normativo que regula la retribución del sector eléctrico.

   Noveno.- Procede, pues, la desestimación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas pues, a juicio de la Sala, las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte abone las costas causadas a su instancia ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español