STS, 18 de Marzo de 2015

La Sala en Pleno de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 21 de mayo de 2012, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 988 de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: PRIMERO . Desestimar el presente recurso contencioso- administrativo promovido contra el Decreto 308/2009. SEGUNDO .- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos jurídicos cuarto y quinto:

CUARTO: Pero, como se ha dicho, la cuestión de fondo que aducen los actores es la inidoneidad de su finca para ser incluida en una Zona de Interés Territorial al ser la zona afectada distinta al Parque Natural Montes de Málaga y no contar, por tanto, con valores medioambientales dignos de protección, opinión que sustentan en los informes técnicos que acompañaron a la demanda. Estiman que la decisión de atribuir a la finca de su propiedad la consideración de especial protección es arbitraria en cuanto que carece de motivación.

Por su parte, la Administración demandada, para contradecir los anteriores argumentos, se remite a la memoria del Plan impugnado y en la consideración que se hace en aquella del modelo de crecimiento de los bordes cautelares ciudad-sierra, constituidos por los suelos de baja densidad que, en parte, se han desarrollado a lo largo de los accesos a los núcleos municipales del interior y por los suelos de transición existentes entre los espacios protegidos ambientalmente de la sierra y los bordes de ciudad, con el fin de impedir la persistencia en anteriores modelos de crecimiento, con los que se conformó la conurbación del frente litoral, y sustituirlo por otro modelo tipológico de disminución progresiva de la densidad y localización preferente de equipamientos turísticos y actuaciones singulares de excelencia turística.

»En concreto, se resalta que por zonas de interés territorial debe entenderse que son aquellas que, sin tener valores medioambientales excepcionales, reúnen características naturales o paisajísticas, actuales o potenciales, de interés en el contexto del ámbito urbano-turístico que merecen ser tratadas de modo que queden preservadas de los proceso clásicos de urbanización.

»En la misma categoría se incluyen un conjunto de espacios forestales con unas condiciones ecológicas o ambientales degradadas por la presión antrópica pero que desempeñan funciones de interés ambiental, territorial o paisajística o cultural. Terrenos, en general, de secano pero con vocación y aptitud forestal, con recursos bióticos. Se adoptan, pues, una serie de medidas que vendrían a salvaguardar el interés territorial de la zona en cuestión tanto por su interés paisajístico como por el riesgo de erosión como consecuencia de las fuertes pendientes existentes, la progresiva deforestación y las escorrentías.

QUINTO: Lo anterior, extractado de la referida memoria, viene a demostrar que la decisión administrativa no está inmotivada, lo que hace que no sea arbitraria y, en este punto, desde la legitimidad de la actuación del ente autonómico antes examinada, bien está que se traiga a colación la discrecionalidad con la que la Administración puede actuar en el planeamiento.

Como tiene reiteradamente declarado esta Sala, la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el ius variandi reconocido a la Administración. Ello puede plantear el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento, puesto que los Planes perfilan la ordenación territorial en atención a las demandas del interés público, siendo de notar que tal ordenación delimita, a su vez, el derecho de propiedad, al implicar de modo directo la clasificación y calificación del suelo al estatuto jurídico de la propiedad. Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria determina que el contenido y modalidades de la misma habrá de ser el emanado de la ordenación urbanística, cuya variación o modificación no puede ser obstaculizada por los derechos de los propietarios, aunque, en su caso, puedan dar origen a indemnización. Tal ius variandi , aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad, artículo 9.3 de la Constitución , estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público.

»No es apreciable, ni ha sido acreditado por el apelante, que en tales determinaciones urbanísticas haya incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la situación actual y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la modificación aprobada y recurrida.

»Los informes elaborados a instancias de la parte actora, así como las conclusiones de la prueba pericial practicada, no llegan a tener la virtud de contradecir los motivos, ya expuestos, que ha tenido en cuenta la Administración para la elaboración del Plan, más en los potenciales efectos medioambientales que en las actuales y, sobre todo, en la preservación de las características paisajísticas del territorio declarado de especial protección.

»Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía comprende, entre los fines específicos de la actividad urbanística, la consecución de un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales y ambientales con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en Andalucía, teniendo como objeto, entre otros, la incorporación de objetivos de sostenibilidad que permitan mantener la capacidad productiva del territorio, la estabilidad de los sistemas naturales, mejorar la calidad ambiental, preservar la diversidad ecológica y asegurar la protección y mejora del paisaje.

»Con ello, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2000 , se protege fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, la no rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que encierran conceptos jurídicos indeterminados, pero de indudable naturaleza reglada, aunque en su apreciación se introduzca con frecuencia un porcentaje de discrecionalidad, en razón del halo de dificultad que caracteriza el espacio de incertidumbre que media entre las zonas de certeza positiva y negativa ( sentencias del T.S. de 31 de diciembre 1988 , 8 de noviembre de 1990 y 12 de abril de 1996 ).

»Desde luego, tales circunstancias o conceptos, sigue diciendo la referida sentencia, han de ser interpretados, de modo muy especial, conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados - artículo 3 del Código Civil -, siendo de notar que tal realidad social en estos momentos, refleja una muy intensa preocupación en conservar y mantener las perspectivas naturales y la armonía del medio ambiente, criterios con los que no se ha probado que la Administración haya actuado arbitrariamente, no siendo posible, por tanto, que la decisión administrativa pueda ser sustituida por el fallo judicial, al no ser posible en los supuestos de potestades discrecionales, habiendo un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas.

»Así pues el presente recurso debe ser desestimado sin que, en definitiva, pueda afectar a su validez, como se pretende, la documentación gráfica elegida pues no se puede considerar que no sea la adecuada para la correcta comprensión de su contenido y determinaciones como lo demuestra que haya podido ser analizado el Plan por los peritos intervinientes. Por otra parte, la alegación al respecto y, en cuanto la imprecisión e inadecuación de la planimetría empleada, este Tribunal carece de los conocimientos técnicos precisos para ello, por lo que, negándose ese extremo por la Consejería, tendría que haber sido objeto el alegato de la correspondiente prueba pericial que no ha sido propuesta por la parte a la que correspondía, la actora, lo que debe redundar en beneficio de la legalidad del acto recurrido al estar asistido de la presunción del artículo 57 de la Ley 30/92 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Así pues, se debe desestimar el recurso interpuesto sin condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98 ».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación, de fecha 31 de julio de 2012, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y, como recurrente, la entidad mercantil Unipinus S.L., representada por la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 18 de octubre de 2012.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Unipinus S.L. se basa en tres motivos; el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los otros dos al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la sentencia recurrida adolece de falta de motivación respecto a la valoración de la prueba pericial procesal y de los demás informes aportados respecto a la inexistencia de valores medioambientales para las zonas de protección territorial Montes de Málaga del Plan de Ordenación del Territorio de la Aglomeración Urbana de Málaga con vulneración por ello de lo establecido en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 24.1 y 120.3 de la Constitución , lo que ha irrogado indefensión a la entidad recurrente; el segundo por haber llevado a cabo una valoración irracional y arbitraria de la prueba, conculcando así lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, ya que de la prueba, consistente en el informe de la licenciada en ciencias ambientales, se deduce que el suelo carece de singularidad merecedora de protección ambiental o paisajística, al encontrarse en un núcleo ampliamente consolidado por la población con una estación eléctrica, una vía de comunicación importante, con lo que existe una gran diferencia con el Parque Natural Montes de Málaga, y, finalmente, el tercero porque el planificador ha actuado, al otorgar protección al suelo, haciendo uso de su discrecionalidad de forma arbitraria que no justifica el ius variandi , ya que la protección debe ser reglada, y, por tanto, la Sala sentenciadora ha vulnerado lo establecido en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , así como de la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, tanto en relación con el uso por la Administración de su discrecionalidad como de aquélla que declara que la protección de valores merecedores de ella queda fuera de la discrecionalidad del planificador por tratarse de una actuación reglada, y así finalizó con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación con estimación también del recurso contencioso-administrativo sostenido en la instancia, o, subsidiariamente, se declare haber lugar al recurso de casación y se repongan las actuaciones a la instancia a fin de que se dicte nueva sentencia que, valorando la prueba pericial, excluya la finca, objeto del recurso, del ámbito de Protección Montes de Málaga.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto y recibidas las actuaciones en esta Sección de la Sala, a la que corresponde su conocimiento conforme a las normas de reparto de asuntos, se convalidaron aquéllas y se dio traslado a la representación procesal de la Administración comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, pudiese formalizar por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que aquélla llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 24 de abril de 2013.

La oposición al recurso de casación efectuada por la representación procesal de la Administración autonómica recurrida se basa en que los dos primeros motivos de casación alegados son opuestos y contradictorios entre sí, tratándose, en realidad, de cuestionar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, pues si hay valoración, aunque se considere arbitraria o irracional, no se puede afirmar que no existe dicha valoración, y, en la sentencia recurrida, existe una apreciación de la prueba y se razona por la Sala el haber considerado mejor fundada y justificada la decisión de la Administración al haber conferido protección al suelo en cuestión, sin que, en casación, esté permitido sustituir el criterio del juzgador por el del recurrente al efectuar la valoración de la prueba, mientras que el último motivo de casación deber ser igualmente desestimado porque no se ha demostrado que la decisión de proteger el suelo en cuestión resulte arbitraria sino que, por el contrario, viene sustentada en razones determinantes de la protección conferida, finalizando con la súplica de que se inadmitan los motivos alegados o, subsidiariamente, se desestimen, ratificando en sus términos la sentencia recurrida.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 4 de marzo de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se pide por la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, que inadmitamos el recurso de casación por resultar contradictorios entre sí los dos primeros motivos y, por consiguiente, carecen manifiestamente de fundamento, que, a su vez, implican la inadmisión del último, cuya prosperabilidad depende exclusivamente de que cualquiera de los anteriores prospere.

El hecho evidente de la contradicción entre sí de los dos primeros motivos y su trascendencia para el examen del tercero no es razón para declararlos inadmisibles sino para desestimarlos, como seguidamente analizaremos.

Se asegura en el primer motivo de casación que la sentencia adolece de falta de valoración de las pruebas practicadas y concretamente por no haber apreciado ni examinado el informe pericial emitido en el proceso, con lo que la Sala sentenciadora ha conculcado lo dispuesto en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 24.1 y 120.3 de la Constitución , pero, a renglón seguido, en el segundo motivo de casación, se aduce que, de considerarse que la Sala de instancia ha valorado la prueba pericial, tal valoración es arbitraria e irracional, toda vez que del informe emitido se llega a una conclusión diferente a la obtenida por dicha Sala, pues de ese informe pericial no se deducen razones que justifiquen la protección conferida al terreno de la entidad mercantil demandante.

No cabe duda que este segundo motivo de casación priva de base al primero, aunque vamos a exponer las razones por las que el Tribunal a quo ha valorado las pruebas practicadas y lo ha efectuado de forma lógica y razonable, aunque haya empleado los mismos argumentos en diferentes sentencias pronunciadas en relación con otras tantas impugnaciones del mismo Plan de Ordenación Territorial.

Para concluir que la Sala de instancia ha valorado las pruebas practicadas es suficiente la lectura de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia recurrida, transcritos en el antecedente segundo de esta nuestra, en el que se recogen los hechos por los que la Administración ha conferido protección a un ámbito territorial determinado tanto por su interés paisajístico como por el riesgo de erosión a consecuencia de las fuertes pendientes existentes, progresiva deforestación y escorrentías, para seguidamente explicar que, como consecuencia de tales circunstancias, la actuación Administrativa no ha sido arbitraria, ya que su actividad planificadora tiende a mejorar una situación actual favorecedora de la degradación del suelo, sin que los informes elaborados a instancia de la parte actora ni las conclusiones de la prueba pericial practicada hayan enervado los hechos expuestos, tenidos en cuenta por la Administración para la aprobación del planeamiento territorial impugnado, encaminado a evitar potenciales impactos ambientales de continuar la situación igual que estaba y a preservar las características paisajísticas del territorio, tratando de proteger fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales históricamente monumentales, y de impedir la rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo.

No cabe, por consiguiente, tachar la sentencia recurrida de inmotivada en cuanto a la valoración de las pruebas ni de haber efectuado una apreciación arbitraria del informe pericial emitido en el proceso, pues, si bien es cierto que en ese informe pericial, se expresa que « como se ha descrito de forma detallada en cada apartado correspondiente a flora, fauna y paisaje del ámbito de estudio, ninguno de los aspectos citados otorgan importancia relevante para declarar la protección de la zona por motivos ambientales » , para seguidamente indicar las razones y circunstancias por las que, a juicio del perito, dicho ámbito no merece protección, no es ese el parecer de la Sala sentenciadora, a la que han persuadido las razones y hechos expuestos por la Administración para considerar que la zona es merecedora de protección por las características intrínsecas que presenta tanto su vegetación como su orografía, criterio este razonado que, por resultar además razonable, nosotros no debemos corregir al revisar su decisión jurisdiccional en casación, por no resultar arbitrario, manifiestamente erróneo, contrario a las reglas sobre la prueba tasada o atentario a los principios generales del derecho, de modo que los dos primeros motivos de casación deben ser desestimados.

Otro tanto cabe decir del tercero de los motivos de casación alegados, en el que se reprocha al Tribunal a quo no haber efectuado un control de la discrecionalidad de la Administración de acuerdo con los criterios jurisprudenciales al efecto establecidos y por ignorar que la protección conferida por la Administración al suelo, propiedad de la recurrente, debe ser reglada, de manera que ha vulnerado dicho Tribunal lo establecido en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , así como la jurisprudencia relativa al control jurisdiccional de las potestades de la Administración, recogida en las sentencias que se citan y transcriben.

Como hemos anticipado, este último motivo tampoco puede prosperar porque la Sala sentenciadora ha llevado a cabo ese control de la actuación de la Administración para concluir no sólo que ha usado correctamente de su discrecionalidad al aprobar las determinaciones del planeamiento impugnado sino que concurren los elementos reglados para conferir protección singular al suelo en cuestión por presentar los valores y circunstancias naturales que le hacen merecedor de tal protección singular, y por ello declara, como hemos indicado anteriormente, que con el instrumento de ordenación territorial aprobado se protegen fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, y se evita la rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que, si bien encierran conceptos jurídicos indeterminados, tienen indudable naturaleza reglada.

La desestimación de los tres motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto, con imposición de las costas a la entidad mercantil recurrente, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede tramitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de mil euros, dada la actividad desplegada por la Letrada de la Junta de Andalucía para oponerse a dicho recurso y la existencia de varios recursos de casación de contenido sustancialmente idéntico.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo.