STS, 9 de Marzo de 2015

En el recurso nº 635/2011, seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 29 de enero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. López Torres en representación de CIRALSA SOCIEDAD ANONIMA contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra Oficio de 10 de mayo de 2010 que requiere a la recurrente que repare los desperfectos que se detallan en el tercer carril de la autovía A-7 entre los ppkk 710 al 722+3000 (sic), ambas calzadas, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación, la mercantil CIRALSA, S.A., que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 21 de abril de 2014, la procuradora doña Náyade López Torres, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites que procedan en Derecho, se sirva dictar en su día Sentencia por la que case y deje sin efecto la Sentencia recurrida y, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LJCA , resuelva en términos plenamente coincidentes con el Suplico del escrito de demanda del citado recurso contencioso-administrativo, con todo lo demás que proceda en Derecho".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 8 de septiembre de 2014 en el que pidió la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del referido recurso, con los demás pronunciamientos legales.

Mediante providencia de 22 de octubre de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 4 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

CIRALSA, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado, fue constituida por la agrupación de empresas formada por Autopistas AUMAR, S.A., Concesionaria del Estado, Sociedad de Promoción y Participación Empresarial CAJAMADRID, S.A., Inversora de Infraestructuras, S.A. y DRAGADOS Concesiones de Infraestructuras, S.A. Tal agrupación era adjudicataria y, tras la constitución de CIRALSA pasó a ser titular esta última, de la concesión que, entre otros contenidos, comprende la construcción, conservación y explotación de (i) la autopista de peaje de circunvalación de Alicante; (ii) la variante, libre de peaje, de El Campello; (iii) el tercer carril de la AP-7, libre de peaje, entre Elche y Crevillente, entre los puntos kilométricos 710 y 722+ 300. La concesión fue adjudicada por el Real Decreto 282/2004, de 13 de febrero.

La Administración, por oficio de 10 de mayo de 2010, del subdirector general adjunto de Conservación y Explotación del Ministerio de Fomento, requirió a CIRALSA para que subsanara las deficiencias que describía como "deformaciones en el firme de ambas calzadas del tercer carril" en el plazo de dos meses a partir de su recepción. A ese oficio, precedió un informe de la Inspección de Explotación de la Autopista AP-7 que, a raíz de comprobaciones realizadas, consideró necesarias las reparaciones para mantener la seguridad vial. Anteriormente, ya se había puesto de manifiesto por la Guardia Civil de Tráfico el deterioro progresivo del tramo y se había pedido un año antes --el 26 de mayo de 2009-- a CIRALSA que lo reparase. Del mismo modo, un informe de 10 de marzo de 2010 describía los baches y cuarteos existentes. Y el 8 de abril siguiente se le requirió para que los eliminase en dos meses indicando a la concesionaria que el Pliego de Cláusulas para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas le obligaba a llevar a cabo las reparaciones necesarias y que, también, autorizaba a sancionarla de no hacerlo. En fin, se refería a este mismo respecto a la Orden FOM/2708/2007, de 2 de julio.

Ante el escrito presentado por CIRALSA alegando que no estaba obligada a realizar tales reparaciones, se le remitió el oficio de 10 de mayo de 2010 contra el que la concesionaria, al considerar desestimada por silencio su alzada, interpuso el recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia objeto de este recurso de casación.

CIRALSA sostuvo ante la Sala de Madrid, como ya lo había hecho ante la Administración, que no le correspondía realizar las reparaciones que se le exigían pues no se situaban en el nuevo tercer carril por ella construido, sino en los anteriores, mal conservados por la anterior concesionaria y que le fueron entregados en deficientes condiciones. Llamó también la atención sobre la buena fe con la que se había conducido ya que llevó a cabo obras de reparación en esas calzadas antiguas a pesar de no ser la responsable de su estado y haber puesto de manifiesto esta circunstancia en diversas ocasiones a la Administración. Por lo demás, sostuvo que (i) el oficio de 10 de mayo de 2010 no explicaba las razones por las que CIRALSA debía realizar las reparaciones en cuestión sin ser compensada; (ii) el mal estado de la infraestructura era consecuencia de las deficiencias y agotamiento que presentaba cuando la recibió de la Administración y que ésta debió reclamar al anterior concesionario lo que exigía a la actora; (iii) el requerimiento implicaba una alteración del equilibrio financiero de la concesión; (iv) lo dictó un órgano incompetente, pues lo era el Director General de Carreteras; y (v) al margen del procedimiento establecido: un expediente de modificación contractual.

La Sala de Madrid, antes de ocuparse de los argumentos de CIRALSA, rechazó las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado. En la contestación a la demanda había alegado que el oficio es un acto de trámite que se limitaba a informar a la concesionaria de las obligaciones que para ella comportaba el requerimiento anterior que reiteraba y debía tenerse por firme por no haber sido recurrido.

La sentencia no aceptó que el oficio de 10 de mayo de 2010 fuera un acto de mero trámite ya que contiene un pronunciamiento directo con un requerimiento de reparación en plazo perentorio. De ahí que lo tuviera por un acto que produce efectos en la destinataria la cual, por esa razón, podía impugnarlo. Precisa, además, que las referencias de la demanda al significado que CIRALSA atribuye a esa actuación administrativa en el marco de la relación concesional no son obstáculo a la anterior conclusión. Para la Sala de Madrid tal vertiente no era objeto del proceso del que estaba conociendo, que circunscribe a lo estrictamente requerido por el oficio, de manera que considera ajeno a él cuanto afecta a las obligaciones de CIRALSA sobre el resto de la concesión. Tampoco acepta la sentencia que hubiera una actuación firme y consentida. No la había, explica, porque, si bien hubo con anterioridad al oficio de 10 de mayo de 2010 una comunicación constante entre la Administración y CIRALSA, es este último el que con su requerimiento, referido a deficiencias concretas, y con el plazo perentorio que establece para las reparaciones, pone término a esa relación previa, "cierra el tema", dice la sentencia.

Sobre el fondo, la Sala de Madrid precisa que "el tema nuclear" es el de si CIRALSA estaba "obligada a la reparación del tramo de la autovía puesto que entiende que su obligación era la de construir el tercer carril, pero no el mantenimiento y conservación de toda la autovía en el tramo afectado". A continuación, recoge los términos en que el Real Decreto 282/2004 adjudica la concesión y concluye que comprenden no sólo la construcción y el mantenimiento del tercer carril sino, también la conservación y el mantenimiento de ""dicho tramo de la autovía" lo que no puede reducirse al tercer carril cuya construcción tiene adjudicada". A partir de aquí, la sentencia examina el oficio recurrido y comprueba que las deficiencias cuya subsanación exige son estrictamente las del tercer carril, las que describen los informes de la Inspección, y afirma que CIRALSA está obligada a repararlas. Vuelve a recordar, seguidamente, que cuanto afecta al resto de la autopista no es cuestión a resolver en este recurso si bien, observa que no consta que la recurrente pusiera en su momento reparos a su estado de conservación.

Por lo que respecta al dictamen pericial elaborado en la fase de prueba, aprecia que, efectivamente, muestra el mal estado del firme y que atribuye la causa del mismo, no al período en que CIRALSA pasa a ser la concesionaria, sino al anterior. No obstante, la sentencia no considera relevante la pericia para resolver este litigio porque, explica, "se centra en la totalidad de la autopista". Por eso, sigue diciendo, "esta prueba puede tener relevancia para la actora en relación con la reparación de estos tramos", pero no en este caso porque aquí "se trata de un requerimiento relativo al tercer carril que construyó directamente la aquí recurrente". Y añade: "El informe se refiere al estado del firme de los otros carriles, y a las eventuales obligaciones de la actora en su caso, pero el tema problemático sobre el que se centra el oficio es el tercer carril en concreto y en relación a este no existe duda de la responsabilidad de la empresa recurrente":

Seguidamente, la sentencia aprecia que el oficio cuenta con motivación suficiente: la que resulta de las actuaciones, comunicaciones y contactos que se produjeron y la recurrente conoce. De nuevo, insiste en que CIRALSA está obligada a reparar los desperfectos del tercer carril y que sus obligaciones respecto del resto de su concesión no se dirimían en este proceso. Por eso, afirma, no cabía debatir sobre el estado de los otros carriles ni sobre la afectación del principio de riesgo y ventura. Niega la sentencia que el oficio altere el contrato ya que se centra en ese tercer carril construido por CIRALSA que ésta debe mantener y reparar. Y, por último, rechaza que fuera incompetente el órgano que dictó el oficio o que no se observara el debido procedimiento desde el momento en que no se modifica la concesión sino que se trata del cumplimiento de obligaciones que claramente corresponden a la concesionaria.

CIRALSA dirige siete motivos de casación contra esta sentencia. Salvo el primero, que invoca el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , los otros seis se acogen a su apartado d). En resumen, plantean cuanto sigue.

(1º) El primer reproche es el de la incongruencia omisiva y la consiguiente infracción de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución , 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 33 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción , y 209.3 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia. CIRALSA explica que alegó en la instancia que el oficio le impuso una nueva obligación que no le correspondía asumir por deberse las deficiencias a la falta de mantenimiento anterior, que la Administración había reconocido implícitamente que el defectuoso estado del firme quedaba fuera de las obligaciones de la concesionaria, que el perito dejó claro que el firme no se entregó en debidas condiciones a CIRALSA y que el testimonio de don Remigio , Director de Explotación de la misma corroboró ese extremo. Y, sin embargo, subraya el motivo, la sentencia no da una respuesta a las alegaciones esenciales, incurriendo así en la incongruencia denunciada y causando indefensión a la recurrente.

(2º) Prosigue el escrito de interposición achacando a la sentencia de instancia error grave y evidente, apreciable prima facie , y determinante del fallo y realizar una valoración de la prueba sesgada, irracional, arbitraria y contraria a la sana crítica, causándole indefensión por sostener que el oficio de 10 de mayo de 2010 se refiere solamente a las reparaciones necesarias en el tercer carril, que CIRALSA estaba obligada a llevar cabo. Así la sentencia infringe, dice la recurrente, los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y 217 y 317 y siguientes y 324 y siguientes, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para la actora, la sentencia, al insistir en que el oficio se refiere a las deficiencias del firme del tercer carril en ambas calzadas, incurre en el que considera claro error porque el examen del contenido de dicho documento hace evidente que versa, no sobre las deficiencias del tercer carril, sino sobre las detectadas en los tres carriles de ambas calzadas. Y ese error es determinante del fallo. La equivocación es manifiesta para CIRALSA. Considera que la sentencia ha incurrido en ella porque ha atendido a lo que el propio oficio de 10 de mayo de 2010 identifica como "asunto" que, ciertamente, se refiere al tercer carril. Pero la valoración conjunta de la prueba lleva a la conclusión contraria: la práctica totalidad de las deficiencias que la Administración ha exigido a CIRALSA que repare desde el inicio de la explotación no se han producido en el tercer carril sino en los preexistentes, los que CIRALSA no construyó. Así lo confirman, añade, la lectura de la demanda y de las conclusiones, la documentación que obra en el expediente y las pruebas admitidas y practicadas. Todas ellas muestran que las deficiencias cuya reparación exigió la Administración, estaban en los carriles preexistentes y eran de tal entidad que corroboran que no fueron entregados a CIRALSA en diciembre de 2007 en buen estado de conservación y mantenimiento.

Menciona el motivo, a título de ejemplo, varios documentos para poner de relieve que cuando la Administración habla de "tercer carril" está, sin embargo, refiriéndose "al tramo de tres carriles comprendido aproximadamente entre los pp.kk 709 a 724 de la A- 7". En este sentido, destaca el oficio del Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de Alicante de 16 de abril de 2008, tres meses posterior a su apertura al tráfico, cuyo asunto es "Labores de reparación del firme en la autovía A-7 tramo con tercer carril entre el p.k. 709 y el 724" y relaciona una serie de anomalías, casi todas en los carriles central e izquierdo.

(3º) Un error de la misma naturaleza que el denunciado en el motivo anterior es el siguiente que imputa CIRALSA a la sentencia con infracción en este caso de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tiene que ver con la valoración de la prueba pericial practicada en el proceso. El dictamen, explica la actora, acreditaba el pésimo estado del firme de los carriles preexistentes cuando le fue entregado y que no era consecuencia de un defectuoso mantenimiento por ella. Asimismo, confirmaba que los requerimientos de la Administración excedían del objeto del contrato de concesión, pues implicaban "actuaciones extraordinarias". Y la sentencia dice de él que puso de relieve que el mal estado del firme no se debía a una mala conservación ordinaria sino a su agotamiento por el tráfico, la climatología e, incluso, la construcción, que era anterior a los tres meses pasados desde la puesta en servicio, que la responsabilidad no correspondía a la recurrente y que su remedio necesitaba de actuaciones extraordinarias de rehabilitación de ese firme. Por eso, entiende CIRALSA que concluir que el parecer del perito no es relevante carece de lógica. Su informe demuestra que el requerimiento no se limitaba al tercer carril.

(4º) De nuevo, sostiene CIRALSA que la sentencia comete un error de los rasgos indicados, ahora por su valoración de la prueba testifical del Sr. Remigio , Director de Explotación de la concesionaria. Aquí nos dice que infringe los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y 217 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia, resalta el motivo, omite toda referencia a esta prueba, admitida y practicada.

(5º) Reprocha el mismo error a la sentencia, con vulneración de los mismos preceptos constitucionales y de los artículos 217 , 317 y siguientes y 324 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su apreciación de la prueba documental pública practicada y admitida en la instancia. Aquí, nos llama la atención, entre otros aspectos, sobre el conocimiento que la Administración tenía del mal estado de conservación del firme a su entrega a la nueva concesionaria en diciembre de 2007. Asimismo, habla el motivo del reconocimiento implícito por la Administración de que el defectuoso estado del firme quedaba fuera de las obligaciones de CIRALSA pues, según el oficio del Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de 20 de julio de 2010 que obra al folio 81, se habían advertido deformaciones, CIRALSA se comprometió tras conversaciones con la Subdirección General de Conservación y Explotación a rehabilitarlo y que, a ese fin, la Unidad de Carreteras de Alicante redactó un proyecto de "Rehabilitación del firme en la A-7 (Tramo de 3 carriles por sentido) por un presupuesto base de licitación de 6.079.038,30 € (IVA excluido)". Pero la sentencia ninguna mención hace a ese conjunto probatorio.

(6º) La sentencia vulnera, para la actora, los artículos 54 y 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución . En este caso, la infracción se debe a que es evidente para la recurrente que el oficio de 10 de mayo de 2010 carece de toda motivación. CIRALSA no estaba obligada a efectuar las reparaciones que se le exigían y la Administración, sin motivar, sin explicar por qué consideraba que la concesionaria estaba obligada a hacerlas, se limitó a requerirle que llevara a cabo las obras.

(7º) El último motivo sostiene que la sentencia vulnera los artículos 24 y siguientes de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, las cláusulas 101 y siguientes del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero, en relación con los apartados b ) y c) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . El argumento de CIRALSA es el siguiente: comportando el oficio de 10 de mayo de 2010 obligaciones que no le correspondían, implica una modificación de la concesión. Por tanto, dicha exigencia debió suponer la incoación y el seguimiento del expediente previsto al efecto, que debió resolver el Consejo de Ministros, competente en cuanto órgano de contratación.

El escrito de oposición del Abogado del Estado nos pide, en primer lugar, que inadmitamos el recurso de casación de CIRALSA porque la sentencia no le afecta desfavorablemente y el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vincula los recursos a que se haya producido tal efecto. En consecuencia, sostiene, carece de legitimación. Nos dice al respecto que la sentencia, en la medida en que limita el requerimiento del oficio a la obligación de CIRALSA de reparar el tercer carril, excluyendo la de reparar igualmente los dos preexistentes, no le afecta desfavorablemente.

Ya sobre cada uno de los motivos dice cuanto sigue.

(1º) El escrito de interposición parte de la premisa errónea de considerar que el oficio impugnado obligaba a CIRALSA a reparar los tres carriles en ambas calzadas cuando lo cierto es que solamente se refería a la reparación del tercer carril que ella había construido. Por eso, no incurre en el defecto que se le imputa. Cuenta con la necesaria motivación y no deja de resolver sobre las pretensiones hechas valer por las partes.

(2º) La determinación del alcance de un acto administrativo es cuestión más propiamente jurídica que sujeta a valoración probatoria. Por lo demás, el oficio de 10 de mayo de 2010 tiene por objeto requerir la reparación de las anomalías del firme del tercer carril, ya advertidas en las visitas del 27 y 28 de octubre de 2009. Asimismo, el Real Decreto 282/2004 obliga a la concesionaria a, entre otras actuaciones, conservar y explotar el tramo de autovía al que se refiere este proceso. De igual modo lo hace, añade el Abogado del Estado, la Orden FOM/2264/2003, de 1 de agosto, que aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares para el concurso por procedimiento abierto, de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de "El Campello" y otras actuaciones, que, por otro lado, fija en cuarenta años el período máximo de la concesión. Por tanto, como las obras se incardinan en la conservación del tramo objeto de contratación, no se salen de la concesión y no puede tacharse a la sentencia de arbitraria por apreciarlo así.

(3º) El motivo, dice el Abogado del Estado, está mal interpuesto, pues debió acogerse al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . En todo caso, es incierto que la sentencia no tuviera en cuenta la pericia. De ahí que sea irrelevante la cita de jurisprudencia sobre supuestos en que no se ha tomado en consideración una prueba de esta naturaleza. Y saber si el oficio se refería o no solamente al tercer carril era algo ajeno al dictamen del perito.

(4º) También incurre en defecto de interposición, como el anterior y debería inadmitirse. En cualquier caso, para el representante de la Administración, que la sentencia no haga mención del testimonio del Director de Explotación de CIRALSA no determina las infracciones que la recurrente afirma. Así, dice el Abogado del Estado que ese testigo se encuentra incurso en tacha por estar al servicio de CIRALSA. Además, sus manifestaciones sobre los dos carriles preexistentes eran irrelevantes pues la sentencia decide sobre el tercer carril y, en todo caso, cuanto dice la sentencia del perito es aplicable a este testigo.

(5º) Es irrelevante que la Administración conociera el mal estado de conservación de los dos carriles anteriores porque la sentencia limita la eficacia del oficio de 10 de mayo de 2010 al tercer carril.

(6º) Si, como dice la sentencia, ese oficio solamente se refería al tercer carril, nada tenía que justificar, subraya el escrito de oposición sobre los dos preexistentes.

(7º) Del último motivo nos dice el Abogado del Estado que ninguna modificación contractual se ha producido porque la sentencia limita al tercer carril el alcance del requerimiento.

Hemos de decir, en primer lugar, que no apreciamos la concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado. CIRALSA discute la sentencia porque entiende que no advierte el sentido y alcance que verdaderamente tiene el oficio de 10 de mayo de 2010 . Es cierto que, en tanto la concesionaria no niega su responsabilidad sobre el tercer carril que ella construyó y debe conservar y mantener, además de explotar, la sentencia no le causa perjuicio. No obstante, en cuanto no acepta el más amplio contenido que CIRALSA le atribuye, sí rechaza las pretensiones que esta sociedad relaciona con dicha superior proyección y ahí sí puede verse el efecto desfavorable que contempla el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y cuya ausencia llevaría, para el Abogado del Estado, a la falta de legitimación.

En todo caso, razonando con los criterios que la Ley de la Jurisdicción sienta para apreciar la legitimación, nos parece clara la que asiste a CIRALSA.

La sentencia no es incongruente ni carece de la necesaria motivación. Por tanto, no incurre en los defectos que le atribuye el primero de los motivos de casación. Al contrario de lo que mantiene la recurrente, da una respuesta razonada a lo que le plantearon las partes. Así, rechaza las causas de inadmisibilidad opuestas por el Abogado del Estado y se pronuncia sobre el sentido del oficio de 10 de mayo de 2010 y dice a qué se refiere y a qué no. Además, establecido su significado, explica qué es lo que se dirime en el pleito y qué queda fuera de él. Por otro lado, va examinando las causas por las cuales CIRALSA tiene a la actuación administrativa impugnada contraria al ordenamiento jurídico y se pronuncia sobre cada una de ellas indicando las razones por las que lo hace. Esto incluye a la prueba pericial a la que se refiere expresamente y aunque no mencione el testimonio del Director de Explotación, objeto del cuarto motivo ni detalle los documentos del expediente a los que se referirá el quinto, tampoco era necesario que lo hiciera expresamente visto cuál era el objeto del litigio, según había explicado.

Todo esto se percibe sin dificultad al contrastar los escritos de demanda y contestación con los pronunciamientos de la Sala de Madrid.

El segundo motivo tampoco puede prosperar.

Dice CIRALSA que se equivoca gravemente la Sala de Madrid al establecer el contenido del oficio de 10 de mayo de 2010 pues de su consideración a la luz del expediente y de las pruebas admitidas y practicadas sólo se puede concluir que se refiere, no al tercer carril, al nuevo construido por la recurrente, sino a los tres que componen cada una de las dos calzadas de la AP-7 entre los puntos kilométricos 709 y 724+300. Y que, precisado de este modo el significado del oficio, se comprueba que las deficiencias del firme están casi todas en los carriles antiguos y se deben al mal estado en que se entregó.

La recurrente no tiene razón. Además de que el propio oficio identifica como "asunto" la subsanación de las deficiencias del firme del tercer carril, o sea del nuevo construido por CIRALSA, su texto se refiere inequívocamente a él. No dice lo que la recurrente afirma sino lo que la sentencia ha entendido. En efecto, identifica el asunto en estos términos:

"Estado del firme en el tercer carril de la autovía A-7 entre los pp.kk. 710 1l 722+300, en ambas calzadas".

Después, en su texto, dice:

"Con fecha 13.04.10 se recibe en esta Subdirección General escrito de la Inspección de Explotación de la autopista AP-7; Circunvalación de Alicante al que se acompañan fotografías de la visita realizada a la traza de la autovía A-7 los días 25 y 26 de marzo de 2010 donde se detectaron "deformaciones en el firme en ambas calzadas del tercer carril de la A-7", dichas deficiencias son las que se detallan a continuación (...)"

Y después de relacionar, señalando en punto kilométrico, hasta diecinueve desperfectos en la calzada derecha y otras dieciséis en la izquierda --cuarteos, grietas, blandones, baches, hundimientos y, sobre todo, anomalías en las juntas de dilatación-- añade:

"Con fecha de salida de esta Subdirección General 12.04.10, se remitió al Director de Explotación de la AP-7, Circunvalación de Alicante, escrito basado en las "anomalías" que ya detectó la Inspección de Explotación en su visita al tercer carril de la A-7, calzada 2, el 27 y 28 de octubre de 2009 en el tramo Campillo-Crevillente y que hasta la fecha no han sido subsanadas. Por lo que, reiterando lo indicado en dicho escrito, esa Sociedad Concesionaria tiene la obligación de proceder a la subsanación de las deficiencias indicadas en un plazo que no supere los dos meses desde la fecha de recepción de este nuevo escrito, informado (sic) a esta Subdirección General del correspondiente programa de trabajos a seguir con el fin de subsanar los baches, cuarteos, blandones, grietas transversales y juntas de dilatación deterioradas en el plazo indicado, al término del cual dará traslado urgente de las actuaciones que al efecto se hayan llevado a cabo".

Así, pues, nada ajeno al tercer carril de cada calzada hay en este oficio.

Y, si se mira el expediente y el conjunto de la prueba, no se encuentra la incoherencia que denuncia el motivo. Esos antecedentes y pruebas no muestran que en ese tercer carril no hubiera deficiencias. Al contrario, revelan que las tenía. Esto no significa que no las hubiera en los otros dos carriles de cada calzada pero lo cierto es que las había en el tercero, el más reciente que es al que se refiere el oficio. Las fotografías que obran en los folios 19 y siguientes del expediente muestran deficiencias en ese carril. A él se refiere el oficio de 6 de abril de 2010 (folios 42 y 43) y el oficio de 10 de marzo anterior (folios 45 y 46) y las fotografías obrantes en los folios 48 a 68. Y al tercer carril sigue aludiendo el oficio de 12 de abril de 2010 (folio 69).

Por otro lado, el oficio de 20 de julio de 2010 (folios 81 y 82) distingue entre la conservación del tercer carril y la del tramo de tres carriles, refiriéndose no al tercer carril sino al tramo en conjunto el presupuesto que se elaboró al efecto y CIRALSA no ejecutó. En fin, el mismo informe del Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de Alicante de 16 de abril de 2008 que alega CIRALSA, como ella misma dice emitido tres meses después de su apertura al tráfico, ya relaciona varias anomalías en el carril derecho, el tercero. Y el reportaje fotográfico de los folios 185 a 197 sigue mostrando deficiencias en el tercer carril aunque, como los anteriores, también revele las que hay en los otros dos.

Por tanto, no es incoherente con todos los materiales probatorios a los que alude CIRALSA que el oficio dijera que se refería al tercer carril y se refiriera efectivamente a él. En los antecedentes hay apoyo para que lo hiciera así y desde luego el contraste que propone este motivo de casación no permite sostener, como lo hace la recurrente, que la Sala de Madrid se haya equivocado manifiestamente.

En realidad, este motivo refleja que CIRALSA ha querido someter a enjuiciamiento una cuestión distinta a la considerada por el oficio de 10 de mayo de 2010. En efecto, se ha servido de su impugnación para discutir los términos o, mejor, las condiciones en que se le entregó la autopista en el tramo concernido por este litigio al asumir la concesión. La sentencia lo advierte y, por eso, explica varias veces que no es ése el objeto del proceso, que una cosa es el oficio y lo que requiere y otra diferente las condiciones en que se hallaban los dos carriles preexistentes al comenzar a prestar servicio CIRALSA.

Los motivos tercero y cuarto, que no están defectuosamente interpuestos porque denuncian la, al parecer de la actora, infracción de normas, y quinto los podemos examinar conjuntamente y ya anunciamos su desestimación.

La sentencia, lo hemos visto, no considera de utilidad el informe pericial para resolver sobre la legalidad del oficio recurrido porque se refiere, principalmente a las condiciones en que se hallaban los carriles preexistentes cuando los asume CIRALSA. Y, efectivamente, es así. No obstante, puede apreciarse que ese informe deja constancia de que fueron necesarias, antes del oficio que está en el origen de este proceso, reparaciones en todos los carriles y que, por lo que respecta al tercero, al nuevo, dice:

"Este perito no puede afirmar al 100% que transcurridos tres meses desde la apertura al tráfico no hayan podido aparecer algunos deterioros en el firme de los recogidos en el informe que obra en el expediente, sí puede afirmar que de haberse producido no se deben a un mal mantenimiento por el corto espacio de tiempo transcurrido, sino a una mala ejecución en la fase de construcción. Por tanto aquellos defectos que hayan aparecido en la zona de nueva construcción del tercer carril, deben ser reparados a cargo de Ciralsa".

La utilidad del testimonio del Director de Explotación no es superior a la de las afirmaciones hechas por la recurrente en la instancia, dado que está a su servicio. En todo caso, sus respuestas (folios 301 y 301 vuelto de las actuaciones) no añaden nada relevante. En cuanto a los documentos del expediente ya hemos dicho que distinguen entre el tercer carril y los tres que componen todo el tramo y que el de 20 de julio de 2010 es consciente de esa diferencia.

Establecido el sentido del oficio de 10 de mayo de 2010 y expuestas las razones que confirman que, efectivamente, se refiere a lo que dice que va a referirse y que descansa en actuaciones precedentes, establecido igualmente que las reparaciones que requiere a CIRALSA tienen por objeto mantener la seguridad vial comprometida por las anomalías detectadas en el tercer carril, es claro que el proceder de la Administración está suficientemente motivado. En efecto, descansa en unos hechos que no se han desvirtuado --la existencia de defectos en el firme del tercer carril-- y no se discute que es CIRALSA quien debe conservarlo y mantenerlo en virtud del contrato concesional. Por tanto, no cabe hablar de infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 ni del artículo 9.3 de la Constitución .

Y tampoco cabe hablar de infracción de los preceptos invocados de la Ley 7/1972 ni de las demás vulneraciones alegadas al respecto, porque no estamos ante una modificación contractual sino ante la exigencia a la concesionaria del cumplimiento de una obligación que le corresponde y ella no niega: la de conservar y mantener, también, el carril que ella construyó. Así, pues, ni actuó órgano incompetente, ni se prescindió el procedimiento debido.

En definitiva, debemos desestimar los motivos sexto y séptimo y el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,