ATS, 18 de Marzo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 2360/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 286/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 460/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.
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Por la indicada Audiencia Provincial se declaró desierto el recurso extraordinario por infracción procesal y se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal ha comparecido el procurador D. Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente.
No ha comparecido ante esta Sala el recurrido D. Gonzalo .
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Por providencia de 28 de enero de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a la parte recurrente, única personada ante esta Sala, la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso.
La representación procesal de la entidad recurrente ha solicitado la admisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cantidad que no excede de 600.000 , por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, que es la alegada por el banco recurrente.
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por una persona física contra el banco hoy recurrente, tenía por objeto la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 29 de abril de 2008, por existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad del contrato.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida (en parte por remisión a lo declarado en la sentencia de primera instancia que en ella se confirma) se declara la existencia de error esencial y excusable determinante de la nulidad del contrato, atendiendo a las siguientes circunstancias: i) que el swap fue ofrecido al demandante por la entidad bancaria demandada pocos días después de que aquel suscribiera un préstamo hipotecario a interés variable, para posibilitar la mejora de la financiación de este último evitando las posibles pérdidas derivadas de la subida de los tipos de interés; ii) que no está acreditado que el demandante tuviera experiencia financiera; iii) que no ha quedado acreditado que por el banco se informara al demandante sobre el efectivo riesgo de la operación ni sobre los elevados costes de la cancelación anticipada; iv) que la documentación contractual no contiene información concreta sobre el riesgo de la evolución de los tipos de interés; y v) que no ha quedado acreditado que el banco cumpliera el deber de información en la forma que imponían la Ley del Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007, ni el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.
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El recurso de casación, que se articula en dos motivos, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento y sobre el criterio restrictivo que debe presidir la declaración de nulidad del contrato por la contravención de normas administrativas imperativas y, además, se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información contenida en la documentación contractual relativa al producto, su funcionamiento y sus riesgos.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución, la parte recurrente ha expuesto que el recurso debe ser admitido y plantea, en síntesis, las siguientes cuestiones: i) falta de tipicidad de la causa de inadmisión del motivo primero que se le ha puesto de manifiesto en el trámite del artículo 483.3 LEC , ya que la desaparición sobrevenida del interés casacional solo se contempla en el Acuerdo de la sala Primera sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011 para el caso de alegación de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y no está justificada su aplicación cuando se alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, además, en virtud de una doctrina fijada en una sentencia posterior a la interposición del recurso, a lo que se añade que esa causa de inadmisión no está contemplada en la LEC, lo que implica la vulneración del derecho de tutela efectiva del banco recurrente con indefensión; ii) las STS de 20 de enero de 2014 y de 7 de julio de 2014 resuelven problemas distintos a los suscitados en el recurso de casación; iii) en todo caso, la sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina de la Sala contenida en las citadas sentencias; y iv) respecto a la causa de inadmisión del motivo segundo que se le ha puesto de manifiesto en el trámite del artículo 483.3 LEC , la cuestión planteada sí se refiere a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ya que la declaración de nulidad del contrato por el incumplimiento por el banco del deber de información es tanto como considerar que el contrato es nulo por la vulneración de los artículos 79 y concordantes de la Ley del Mercado de Valores en relación con el artículo 6.3 CC .
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las causas que se han puesto de manifiesto al banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
1) En el motivo primero concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
El tema jurídico al que se contrae el recurso -en especial el motivo primero- es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
Por otra parte, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap como cobertura frente a las tendencias alcistas del interés, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Así pues, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.
Si bien conviene hacer una precisión que es la siguiente: la tesis de la recurrente sobre la inclusión en la información de las previsiones de evolución de los tipos de interés no puede decirse que sea radicalmente contraria a la doctrina de esta Sala, sin embargo aunque se acogiera el recurso en cuanto a estas alegaciones no tendrían un efecto útil para la casación de la sentencia recurrida, pues la apreciación del error esencial y excusable declarado en ella como consecuencia del desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo permanecería invariable, lo que permite su rechazo en esta fase de admisión, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal (sobre las que, además, ya se ha pronunciado esta Sala) sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).
2) En cuanto al motivo segundo resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.
En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada.
Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que debe hacerse las siguientes consideraciones: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en los motivos primero y segundo sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de estas sentencias y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento por el banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto al cliente minorista, al que no se hizo el test de idoneidad, al comercializar un producto complejo como es el swap que le fue ofrecido como una cobertura frente a la subida del interés, existiendo servicio de asesoramiento; v) la tesis del banco recurrente (que se puede resumir en los siguientes términos: el banco no tenía la obligación de asesorar al cliente de perfil minorista sobre el swap que le ofreció y si este incurrió en error, dicho error es inexcusable porque el cliente podía conocer el riesgo por la simple lectura del contrato, que debió leer, y es irrelevante que el banco no diera cumplimiento a la normativa que afecta a la comercialización de un producto complejo) es a todas luces incompatible con la doctrina de esta Sala contenida en la citada sentencia del Pleno, que impone a la entidad financiera el deber de cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto; vi) debe reiterarse que -en contra de lo que parece sostener el banco recurrente- la apreciación de la inexistencia de interés casacional por su pérdida sobrevenida cuando conlleva la pérdida de efecto útil del recurso no exige que la perspectiva de enjuiciamiento de la sentencia recurrida sea idéntica a la doctrina fijada por esta Sala, sino que no la contradiga y que dicha doctrina impida, por tanto, que prosperen las tesis de la parte recurrente o la modificación del fallo recurrido; y vii) por último, basta leer la sentencia recurrida para cerciorarse de que - más allá de la interpretación que le interese hacer al banco recurrente- en ella no se declara la nulidad del contrato por la infracción de una norma imperativa, sino por error en el consentimiento.
Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, ya que la parte recurrida no se ha personado ante este Tribunal.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 286/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 460/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
