STS, 18 de Marzo de 2015

Por resolución de 13 de agosto de 2013, la Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona impuso al Cabo de la Guardia Civil Don Benedicto la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones por igual tiempo como autor de una falta disciplinaria leve consistente en "La omisión del conducto reglamentario para formular cualquier solicitud, reclamación o queja relacionadas con el servicio", prevista en el apartado 8º del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Cabo sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cataluña el 6 de septiembre de 2013.

Agotada la vía administrativa, Don Benedicto interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 14 de octubre de 2014, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término al mencionado recurso, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

Que el día 23 de abril de 2013, el Cabo D. Benedicto , a través del correo GrupoWise, de su Unidad de destino, la Sección de Protección y Seguridad de San Andreu de la Barca, de La Comandancia de Barcelona, redactó y envió un correo a la Compañía de la Plana Mayor de la citada Comandancia, con el tema "Notificación sobre pruebas de selección cursos SIO", con el siguiente contenido:

" Benedicto , con número de TIP NUM000 , Cabo con destino en la Sección de Protección y Seguridad de San Andrés de la Barca, afectada a la Compañía de la Plana Mayor de la Comandancia de Barcelona, ha tenido conocimiento el día de la fecha de que, uno de los seleccionados por parte de la Jefatura de esta Comandancia, para realizar las pruebas de acceso al I Curso de Instructor Operativo, no ha ido a la realización de dichas pruebas de selección desarrolladas en el CAE, por no tener el correspondiente Reconocimiento Médico al efecto, obligatorio para poder realizar dichas pruebas. Y ante este suceso, y para que conste, el Cabo que suscribe informa de que, sigue estando interesado en realizar el Curso anteriormente mencionado".

El anterior correo trae su consecuencia en la solicitud por parte del actor del citado curso, publicado en la INTRANET corporativa del Cuerpo, lo que se puso en conocimiento de la Unidad del Cabo Benedicto , mediante correo electrónico de la Jefatura de la Comandancia de Barcelona, de fecha 28 de marzo de 2013 y solicitado por su parte, no resultó seleccionado por la Jefatura de la Comandancia en la propuesta del personal para la realización del citado curso

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Disciplinario Militar número 13/13, interpuesto por el Cabo de la Guardia Civil D. Benedicto , contra la resolución sancionadora dictada por la Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona de fecha 13 de agosto de 2013, en la que se le impuso la sanción de "Pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones por igual tiempo" al considerarle autor de una falta disciplinaria leve, del apartado 8º del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "La omisión del conducto reglamentario para formular cualquier solicitud, reclamación o queja relacionadas con el servicio". Resolución confirmada en alzada por el General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Cataluña en fecha 6 de septiembre de 2013, poniendo fin a la vía administrativa, por entender que las mismas son conformes a Derecho

.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, Don Benedicto , mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2014, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 13 de noviembre de 2014 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación causídica de dicho Cabo de la Guardia Civil, formalizó con fecha 5 de enero de 2015 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Integración de los hechos. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Segundo.- De conformidad con el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del art. 24.1 de la Constitución , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Conforme con el apartado d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del art. 9, apartado 8, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Cuarto.- Conforme con el apartado d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de los siguientes preceptos legales en la Sentencia impugnada: EL art. 9, apartado 8, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; el art. 2 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil; el art. 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; los arts. 2 y 3 del Real Decreto 1764/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la LRJPAC y el art. 28 del Real Decreto 96/2009 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas .

Quinto.- Conforme con el apartado d) del art. 88.1 de a Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción del art. 25.1 de la Constitución y art. 38 de la LDGC.

Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2015, solicitó la desestimación del mismo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Mediante proveído de fecha 6 de febrero de 2015 se señaló el día 24 de febrero siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Como primer motivo del recurso de casación y con carácter previo al desarrollo de los motivos anunciados en el escrito de preparación del recurso solicita la parte, en aplicación de lo dispuesto en el art. 88.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa integrar en los hechos admitidos probados por el Tribunal de instancia aquellos otros que, habiendo sido omitidos por éste, afirma el recurrente que están suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración -afirma- "resulta necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico que anunciamos en el escrito de preparación del recurso de casación".

Con dicho objetivo solicita que se integren como hechos plenamente acreditados los siguientes:

1. Que el curso formativo objeto del correo electrónico del actor para manifestar que seguía interesado en participar en el mismo, era para el personal voluntario, es decir, precisaba de que se solicitase por los interesados, no los designaba la Superioridad directamente.

2. Que la cuestión sobre si tenía que ser designado el interesado para el curso formativo fue considerada por el Mando de Operaciones de la Guardia Civil como una cuestión personal, sujeta al procedimiento administrativo regulado en la LRJPAC.

Pues bien, en relación con esta pretensión, tenemos que recordar que, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 17 de febrero de 2015 , afirmamos que: "Reiterada jurisprudencia ( SSTS. 03.05.2006 y 13.06.2006, de la Sala 3ª de este Tribunal), requiere para que haya lugar a la integración de hechos; primero, que los que se pretende incorporar no contradigan los establecidos por el Tribunal de instancia; segundo, que hayan sido omitidos en la Sentencia objeto de recurso; tercero, que estén suficientemente justificados en las actuaciones; y cuarto, que su toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción que se alega.

La petición no puede ser acogida en la medida en que el objeto de las actuaciones ha sido, y sigue siendo en este trance casacional, la adecuación a derecho de la sanción en su día impuesta al recurrente por la comisión de la falta grave de desconsideración o incorrección en que incurrió al enfrentarse verbalmente a un superior en el empleo militar ( art. 8.6 LO 12/2007 , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ), en los términos que constan en la narración probatoria que se recoge en la Sentencia recurrida. Mientras que el recurrente se desvía de dicho objeto, para situar el centro del presente debate en la conformidad a derecho de aquel requerimiento de su Alférez, extremo éste que, como luego se verá, reviste carácter más bien circunstancial y no decisivo a efectos de la tipicidad del reproche disciplinario".

En el presente caso los extremos fácticos que el recurrente echa en falta se refieren en primer lugar a que el curso formativo anunciado de Instructor de Intervención Operativa era voluntario. Debía ser solicitado. Este hecho, así como que el recurrente, peticionario del curso no fue seleccionado figura ya entre los datos de los Hechos Probados. En segundo lugar, la petición de que se refiere a una cuestión sujeta al procedimiento administrativo, es ajena a los hechos que dan lugar a la sanción. Se refiere a otra cosa, se refiere a la propuesta que también elevó el recurrente al Consejo de la Guardia Civil, como bien explica el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida.

Por tanto, ninguno de los extremos fácticos que el recurrente pretende integrar revisten interés ni se han omitido por el Tribunal. Los dos los ha conocido el Tribunal, están recogidos y están valorados motivadamente en la Sentencia impugnada.

Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la reiterada Ley Jurisdiccional 29/1998, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE ., con apoyo asimismo en lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La falta de tutela la plantea el recurrente señalando que la Sentencia impugnada aborda, efectivamente, en su Fundamento Jurídico Primero la tipicidad de los hechos y señala que : "primero expone la doctrina sobre el principio de legalidad, luego describe lo ocurrido, con sus antecedentes, como son concretamente la instancia al Coronel solicitando la modificación de la propuesta de personal seleccionado para el curso o bien la explicación del criterio selectivo, y la propuesta al Consejo de la Guardia Civil sobre el mismo curso, finalizando por destacar que la infracción consistió en comunicar directamente a la Compañía de la Plana Mayor de la Comandancia, sin conocimiento de su Jefe inmediato, el interés para seguir realizando el curso. Hasta aquí lo entendemos", nos dice el recurrente, pero a continuación manifiesta que no hay explicación de por qué la instancia al Coronel "solicitando la modificación de la propuesta del personal seleccionado para el curso o la explicación del criterio selectivo" requiere presentarse y seguir el conducto reglamentario y la propuesta que dirige al Consejo de la Guardia Civil, sobre la misma materia no necesita presentarse siguiendo el conducto regular.

Pues bien, basta leer el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia para obtener la respuesta que el recurrente dice no haber recibido. Dice la Sentencia impugnada que el actor, además de la solicitud efectuada directamente a la Compañía de la Plana Mayor mediante un correo que redactó y envió, sin conocimiento de su Jefe inmediato, que infringe dicho cauce y, en consecuencia, el precepto disciplinario aplicado; hizo también otra solicitud distinta, una propuesta relacionada con los cursos de formación, así: "elevópropuesta al Consejo de la Guardia Civil, conforme al Real Decreto 751/2010, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento interno del Consejo de la Guardia Civil, que tuvo su oportuna contestación por la Oficina de Apoyo del citado órgano de la Guardia Civil, según se desprende también de la prueba documental practicada". Aquí tiene la explicación de que esta otra solicitud, que no tiene nada que ver con la que es objeto de sanción, no requiere el conducto regular.

Por todo ello, tenemos que concluir que, en el presente caso, nada se ha impedido al recurrente que permita estimar que se ha producido una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (por todas Sentencias de esta Sala de 5 de marzo y 25 de octubre de 2012 y 9 de mayo y 3 de julio de 2014 ) "es un derecho que no comporta ni que se dé la razón a los postulantes ni tampoco al acierto de las resoluciones judiciales, cumpliéndose las exigencias derivadas de dicho derecho con un pronunciamiento de los Tribunales que dé respuesta fundada y no arbitraria a las pretensiones", lo que precisamente hace el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida dando motivada respuesta a todas y cada una de las pretensiones del recurrente, si bien no son las respuestas y aclaraciones deseadas por el mismo, pero no por ello puede estimarse que se ha infringido, su derecho a la tutela judicial efectiva, como plantea.

El motivo es desestimado.

En el tercer motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, se denuncia la infracción del art. 9.8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Afirma el recurrente que fuera o no necesario seguir el conducto reglamentario lo cierto es que el sancionado lo siguió. sostiene como prueba de tan rotunda afirmación que: "Si hubiera obviado a su inmediato superior este no hubiera tenido conocimiento por sí del correo electrónico".

Singular razonamiento lo refuerza con una referencia a la propia Sentencia impugnada que, al desestimar motivadamente la misma alegación de vulneración del principio de legalidad, en su fundamento Jurídico Primero, desestima esta pretensión, y razona motivadamente sobre existencia del conducto regular que tiene por finalidad preservar el conocimiento de los sucesivos mandos, de las solicitudes, quejas o reclamaciones del personal bajo su dependencia, como forma mediata de la disciplina, habida cuenta de la naturaleza jerarquizada y militar del Cuerpo de la Guardia Civil. Así, continúa razonando la Sentencia recurrida, "la comunicación efectuada por el interesado directamente a la Compañía de Plana Mayor, teniendo en cuenta su naturaleza, sin conocimiento de su Jefe inmediato, infringe dicho cauce y, en consecuencia el precepto disciplinario aplicado, máxime si tenemos en cuenta que la propia solicitud inicial del curso por parte del Cabo interesado fue presentada por el mismo en su Unidad de destino y cursada por ésta a través del conducto de la Compañía de Plana Mayor a la Jefatura de Comandancia resultando, en consecuencia, adecuadamente sancionado su comportamiento".

En contra de este razonamiento de la Sentencia impugnada, que acabamos de transcribir señala el recurrente que: "lo cierto es que el Jefe de Unidad tuvo conocimiento del correo electrónico del actor, tanto por el personal que estaba a cargo de la tramitación de documentos a esa horas y que fue informado por el actor del contenido concreto del mensaje, como porque el correo quedó convenientemente guardado en la bandeja de salida del correo de la Unidad, por ello pudo el suboficial copiarlo en el parte disciplinario que elevó a la Jefe de Compañía".

Resulta tan evidente que el Cabo Benedicto destinado el día 23 de abril de 2013 en la Sección de Protección y Seguridad de San Andrés de la Barca, afecta a la Compañía de la Plana Mayor de la Comandancia de Barcelona, utilizó el correo corporativo de su Unidad para remitir directamente a dicha Compañía una solicitud sobre las pruebas de selección de un curso, sin conocimiento de su inmediato superior, el Subteniente Jefe de la Sección citada que, como afirma el propio sancionado, el Guardia que estaba en servicio de tramitación de documentos y había sido informado por el autor del correo pudo dar parte de los hechos al Jefe de la Compañía, al día siguiente y el propio Jefe del sancionado pudo obtener una copia para unir al parte disciplinario porque el documento queda guardado en la bandeja de salida del correo de la Unidad.

Resultan tan evidentes y probados estos hechos que solo cabe desestimar el motivo planteado.

Como cuarto motivo casacional plantea el recurrente, también por la vía del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, la infracción de varios preceptos legales, son los siguientes:

1. El artículo 9, apartado 8, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil porque en el caso de autos no era necesario seguir el conducto regular al no tratarse de un asunto del servicio.

2. El artículo 2 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , regulado de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil que garantiza que los Guardias Civiles son titulares de los derechos fundamentales y de las libertades públicas reconocidos en la Constitución, sin otros límites en su ejercicio que los establecidos en ésta, en las disposiciones que la desarrollan y en la presente Ley Orgánica.

3. El artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto a dónde pueden presentarse las solicitudes dirigidas por los ciudadanos a los órganos de las Administraciones Públicas, así como la transmisión telemática de los asientos registrarles y de las solicitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los registros.

4. Los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1764/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a la LRJPAC, el cual dispone que las solicitudes de asistencia a cursos de formación, especialización y perfeccionamiento "se presentarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

5. El artículo 28 del Real Decreto 96/2009 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (RROO) en cuanto dispone que el militar para asuntos del servicio se relacionará con superiores y subordinados siguiendo la jerárquica, que será el conducto regular.

En este motivo complejo, que se refiere a varios preceptos y no tiene desarrollo coherente con lo anunciado; reiterativo en algún caso, como el núm. 1, y carente de desarrollo posterior en los demás, se evidencia el desenfoque casacional en que incurre el recurrente. Todo el esfuerzo se centra en el análisis de un trabajo doctrinal de dos oficiales del Cuerpo Jurídico Militar presentado y publicado en la Escuela Militar de Estudios Jurídicos del Ministerio de Defensa. Con ese planteamiento el interesado se extiende en consideraciones ajenas al debate y sin referencia alguna a la Sentencia impugnada.

En este punto, en que el recurrente plantea "ex novo" cuestiones que no han sido objeto de debate ante el Tribunal de instancia es preciso recordar que el objeto del recurso de casación lo constituye la Sentencia recurrida y que el recurso extraordinario de casación debe dirigirse a la censura puntual y por motivos tasados de la citada Sentencia con la que concluyó el litigio propiamente dicho, pudiéndose solicitar en esta vía que la Sala verifique la corrección con la que procedió el órgano sentenciador en la adecuación al caso de la norma aplicable dentro del control que le corresponde del ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito castrense, sin que pueda ahora pretenderse, como lo intenta el recurrente, reproducir el debate ya concluido en la instancia, como si la casación se tratara de una apelación (así lo venimos reiteradamente declarando en nuestras Sentencias de 22 de Junio , 29 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2012 , 22 de Febrero , 28 de Junio y 5 de Diciembre de 2013 y 28 de Febrero , 11 de Abril , 9 de Mayo y 3 de Julio de 2014 y 27 de enero de 2015 entre otras muchas).

El motivo es desestimado.

Por último, como motivo quinto plantea el recurrente también al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la infracción del art. 25.1 de la Constitución y el art. 38 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil en cuanto al elemento de la culpabilidad de la infracción, por cuanto el error de prohibición excluye dicho elemento que es consustancial a la infracción disciplinaria.

El recurrente dice que acepta la motivación contenida en la Sentencia impugnada sobre el error de prohibición pero no comparte que no se haya aplicado a su demanda por tres razones: la primera, porque le corría prisa reiterar que seguía dispuesto a participar en el curso y el Jefe no estaba en ese momento en la oficina, volviendo a insistir en que no importan las circunstancias sino que por la naturaleza de la petición no era necesario la utilización del conducto regular; la segunda razón, porque la necesidad de seguir el conducto regular no debía estar clara, en este caso, ya que no se inició el procedimiento hasta casi tres meses después del hecho; y, la tercera, que el recurrente no ha reconocido implícitamente su deber de seguir el conducto regular porque su alegación inicial fue que si la formación de un Guardia Civil fuera una cuestión del servicio, las decisiones sobre los cursos serían órdenes y las órdenes no se impugnan, se acatan y se cumplen.

El recurrente con estos tres argumentos enunciados carentes de desarrollo posterior se limita a rechazar la valoración que realiza el Tribunal de instancia de los inamovibles Hechos Probados por lo que solo cabe desestimar este último motivo y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,