STS, 11 de Marzo de 2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía dictó, con fecha veintiuno de enero de dos mil trece, sentencia en el recurso 958/09 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: " PRIMERO. Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido contra el Decreto 308/2009. SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso. (...)".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de trece de marzo de dos mil trece, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, como recurrida, la JUNTA DE ANDALUCÍA, a través de sus Servicios Jurídicos y, como recurrente, KFC MARBELLA, S.A., representada por el Procurador Sr. Calleja García, quien en su escrito de interposición hace valer tres motivos de casación, al amparo del artículo 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción . El primero, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y de los artículos 218 LEC , 24.1 y 120.3 CE , al entender que no ha existido valoración de la prueba pericial (...) cuyas conclusiones sobre la inexistencia de valores medioambientales respecto de la zona de protección territorial Montes de Málaga son claras y concluyentes (sic). El segundo, por el cauce del artículo 88.1 d), aduce infracción de lo establecido en el 348 de la L.E.C . porque insiste en que se hace una valoración arbitraria, irracional e ilógica de la prueba, que ha impedido la estimación del recurso, " con evitación de las repercusiones negativas de cara al reconocimiento de la clasificación urbanística en el Planeamiento ... ". El tercer motivo denuncia, también al amparo del artículo 88.1 d), infracción de las normas y jurisprudencia aplicable para resolver esta cuestión, dado que la planificación de valores objeto de protección es una cuestión reglada, que queda fuera de la discrecionalidad del planificador . Y acaba solicitando se estime el recurso y se declare la improcedencia de la protección territorial Montes de Málaga en las fincas de su propiedad.

Admitido a trámite el recurso por resolución de ocho de julio siguiente, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación y, tras conceder plazo a la recurrida para formalizar oposición, que dejó transcurrir sin presentar escrito alguno, quedó el recurso pendiente de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el cuatro de marzo de dos mil quince, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Andalucía con sede en Málaga de fecha 21 de enero de 2013 , por la que se desestimó el recurso interpuesto, por la ahora recurrente en casación, contra el Decreto 308/09, de 21 de julio, de la Consejería demandada por el que se aprobó el Plan de Ordenación del Territorio de la aglomeración Urbana de Málaga.

Los demandantes son propietarios de fincas ubicadas en el paraje denominado "Monte Coronado" y la denominada "La Pola", sitos en el término municipal de Málaga, en una zona a la que el Plan impugnado califica de protección territorial, considerando los recurrentes que no hay valores medio ambientales dignos de una especial protección, siendo esa decisión del planificador arbitraria e inválida.

Por su parte, la Administración demandada, para contradecir los anteriores argumentos, se remite a la memoria del Plan impugnado y a las consideraciones que contiene sobre el modelo de crecimiento de los bordes cautelares ciudad-sierra, constituidos por los suelos de baja densidad que, en parte, se han desarrollado a lo largo de los accesos a los núcleos municipales del interior y por los suelos de transición existentes entre los espacios protegidos ambientalmente de la sierra y los bordes de ciudad, con el fin de impedir la persistencia en anteriores modelos de crecimiento, con los que se conformó la conurbación del frente litoral, y sustituirlo por otro modelo tipológico de disminución progresiva de la densidad y localización preferente de equipamientos turísticos y actuaciones singulares de excelencia turística.

En concreto, se resalta que son esas zonas aquellas que, sin tener valores medioambientales excepcionales, reúnen características naturales o paisajísticas, actuales o potenciales, de interés en el contexto del ámbito urbano-turístico que merecen ser tratadas de modo que queden preservadas de los procesos clásicos de urbanización.

En la misma categoría se incluyen un conjunto de espacios forestales con unas condiciones ecológicas o ambientales degradadas por la presión antrópica pero que desempeñan funciones de interés ambiental, territorial o paisajística o cultural. Terrenos, en general, de secano pero con vocación y aptitud forestal, con recursos bióticos. Se adoptan, pues, una serie de medidas que vendrían a salvaguardar el interés territorial de la zona en cuestión tanto por su interés paisajístico como por el riesgo de erosión como consecuencia de las fuertes pendientes existentes, la progresiva desforestación y las escorrentías.

Razona la sentencia recurrida que " No es apreciable, ni ha sido acreditado por el apelante, que en tales determinaciones urbanísticas haya incidido la Administración en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso pues el ensombrecimiento de la corrección de la actividad administrativa tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones, nada de lo cual se ha acreditado, así como un actuar injustificado ni una lesión de derechos que impida el despliegue de una actividad planificadora que debe entenderse tendente a mejorar la situación actual y siendo así que efectivamente se pretende modificaciones de espacios públicos, calificación de los terrenos y asignación de usos, el camino para su realización, habida cuenta de su justificación, es la modificación aprobada y recurrida.

Los informes elaborados a instancias de la parte actora, así como las conclusiones de la prueba pericial practicada, no llegan a tener la virtud de contradecir suficientemente los motivos, ya expuestos, que ha tenido en cuenta la Administración, más en los potenciales efectos mediambientales que en las actuales y, sobre todo, en la preservación de las características paisajísticas del territorio declarado de especial protección ."

Añadiendo que " En cuanto a los informes de estos, ya ponen de manifiesto la degradación de terreno, fruto de su desforestación y de su uso y, ello, visto desde la sana crítica, no evita que pueda considerarse que desde la cercanía de los sistemas montañosos que rodean el terreno en cuestión, el inmediato llano del litoral, tras fuertes pendientes, con una importante red hidrológica cercana a la costa, después de una sistemática desforestación y erosión que, a la vez, priva de permeabilidad al suelo, y el régimen de lluvias de la región, que pueden llegar a ser torrenciales, maximiza el riesgo de inundaciones y avenidas que ya hace dicho suelo esté incluido en el plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Centros Urbanos Andaluces con la máxime calificación ."

La parte recurrente, al amparo de lo previsto en el art. 88.1 c) LJCA , denuncia la falta de motivación de la sentencia, en cuanto no se ha procedido a valorar la prueba pericial judicial y los demás informes aportados que versaron sobre la inexistencia de valores medio ambientales, con infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24.1 y 120.3 C .E. En relación con la invocada falta de motivación venimos recordando con la STC 6/2002 de 14 de enero , que " la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto -y sobre todo- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. "

En el presente caso, la denuncia de falta de motivación la anuda la recurrente a la ausencia de valoración de la prueba pericial y los demás informes aportados que versaron sobre la inexistencia de valores medio ambientales.

A este respecto debemos señalar que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, y que forma parte del contenido esencial de este derecho, se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo ). De modo que mal podrá cumplirse esta función si el órgano judicial que ha de decidir no valora el contenido de las pruebas admitidas y practicadas, o no exterioriza ni manifiesta si ha realizado una valoración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valoradora.

Téngase en cuenta que una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, los órganos judiciales deben realizar su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Y desde luego tendrá relevancia casacional la ausencia de valoración de una prueba, que fue admitida y practicada, por haber sido considerada por la Sala de instancia pertinente y trascendente para la resolución del recurso, ex artículo 60 de la LJCA . No puede, en definitiva, prescindirse del resultado de una prueba admitida y practicada desairando, sin explicación lógica, lo acordado por la propia Sala en el curso del proceso y contradiciendo los postulados que consideraba necesarios para adoptar una decisión en el recurso contencioso administrativo. La incidencia, por tanto, del resultado de la prueba pericial en el proceso, y singularmente en la conclusión que se alcanza en la sentencia, ha de ser explicada en la sentencia para que las partes puedan conocer por qué la Sala de instancia no toma en consideración las consideraciones del perito, cuales son los reparos al contenido del informe o, en definitiva, para determinar si sus consideraciones han proporcionado, y en qué medida, las bases de la decisión judicial.

La sentencia de instancia contiene una valoración de la prueba pericial practicada, rechazando sus conclusiones. En efecto, señala la sentencia que: " Los informes elaborados a instancias de la parte actora, así como las conclusiones de la prueba pericial practicada, no llegan a tener la virtud de contradecir suficientemente los motivos, ya expuestos, que ha tenido en cuenta la Administración, más en los potenciales efectos medioambientales que en las actuales y, sobre todo, en la preservación de las características paisajísticas del territorio declarado de especial protección ."

Añadiendo que " En cuanto a los informes de estos, ya ponen de manifiesto la degradación de terreno, fruto de su desforestación y de su uso y, ello, visto desde la sana crítica, no evita que pueda considerarse que desde la cercanía de los sistemas montañosos que rodean el terreno en cuestión, el inmediato llano del litoral, tras fuertes pendientes, con una importante red hidrológica cercana a la costa, después de una sistemática desforestación y erosión que, a la vez, priva de permeabilidad al suelo, y el régimen de lluvias de la región, que pueden llegar a ser torrenciales, maximiza el riesgo de inundaciones y avenidas que ya hace dicho suelo esté incluido en el plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Centros Urbanos Andaluces con la máxime calificación. "

Es cierto que en el referido análisis valorativo, no realiza la Sala de instancia un juicio extenso o pormenorizado del contenido de la prueba pericial, pero sí que contiene una valoración suficiente para entender cumplido el canon de motivación.

Como señala la STC 187/2000, de 10 de julio : " no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ".

Ha de tenerse en cuenta además que la propia parte recurrente va a proceder a combatir a continuación el propio resultado de la valoración de la prueba, calificándolo de irracional y arbitrario, de lo que se deduce que, pese a que pudiera resultar deseable una mayor concreción y extensión en el análisis de la prueba pericial practicada, el que se ha efectuado en el presente caso ha resultado suficiente para que el recurrente tome conocimiento de las razones de su falta de acogimiento y haya podido combatirlo por la vía procesal adecuada.

Se denuncia, como segundo motivo, al amparo del art. 88.1 d) LJCA , la valoración arbitraria e irracional de la prueba practicada, con violación del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24 de la CE .

Ha de hacerse notar que estamos ante un motivo claramente diferenciado del anterior, dado que lo que se denuncia no es un vicio "in procedendo" por ausencia de valoración de la prueba, sino un vicio "in iudicando" por valoración errónea o arbitraria de la practicada, posiciones compatibles, aunque denoten una cierta contradicción.

Con carácter general esta Sala ha mantenido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la ley de la Jurisdicción que permiten fundamentar un recurso de casación, sin embargo esta regla general admite excepciones, como advierten numerosas sentencias de esta Sala, por todas la de 3 de diciembre de 2001 (recurso 4244/1996 ), que señala que, entre otras cuestiones relacionadas con la prueba, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

A estos efectos, no estará de más recordar, como dijimos en nuestra STS de 23 de febrero de 2009 (Rec. Cas. 6289/2005 ), que " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces a quo ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las sentencias de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)] ".

En el presente caso, nada de ello se acredita, limitándose la parte recurrente a manifestar que " el resultado de la prueba pericial es concluyente sobre la inexistencia de valores medioambientales que ampare la protección de los montes de Málaga ", lo que trasluce una diferencia con el criterio de valoración y las conclusiones alcanzadas por la Sala, pero sin alegar y argumentar siquiera, que sus conclusiones sean arbitrarias, irrazonables o conducentes a resultados inverosímiles.

Como último motivo se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y en concreto " Límites a la discrecionalidad del planificador por soluciones arbitrarias; infracción del art. 9.3 de la CE , interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y jurisprudencia; la calificación de protección territorial en el ámbito del recurso es una solución arbitraria que no justifica el ius variandi; la protección es reglada; art. 24.1 CE "

La clasificación del suelo rústico, de conformidad con la jurisprudencia consolidada de esta Sala, cuenta con el carácter de reglado cuando la clasificación del suelo rústico debe ser objeto de especial protección, de forma que, cuando los terrenos reúnen los valores merecedores de una especial protección, según la legislación sectorial o el propio planeamiento urbanístico, su clasificación como suelo rústico o no urbanizable, así como su protección y con ello su preservación del proceso de desarrollo urbano, deja de ser potestad discrecional, siendo -pues- de carácter reglado.

El caso más claro, aunque no el único, es el de los terrenos sujetos a algún régimen de especial protección, conforme a lo previsto en el artículo 9.1 de la LRSV de 1998 . A este supuesto se refieren las SSTS de esta Sala de 3 de julio de 2009 (Recurso de casación 909/2005) y 7 de junio de 2010 (Recurso de casación 3953/06). De la primera de ellas reproducimos las siguientes consideraciones:

"(...) Esta clasificación establecida en el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso y al margen de su modificación (como antes lo hicieron los artículos 80 b/ de la Ley del Suelo de 1976 , 24 b/ del Reglamento de Planeamiento , 12 de la Ley del Suelo de 1992 ) viene reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger tales como, por lo que hace a este caso, los paisajísticos, u otros como los históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales. De manera que esta decisión inicial del planificador de clasificar las áreas de (...) como suelo no urbanizable de especial protección es una decisión reglada, impuesta legalmente cuando concurren los valores que relaciona el precepto citado, pues en el mismo se dispone que "tendrán la condición de suelo no urbanizable (...) los terrenos en que concurra alguna de las siguientes circunstancias". El planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado.

En este sentido esta Sala ha declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse «en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos» ( STS de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos trascrito).

Estos mismos razonamientos aparecen reiterados, entre otras, en nuestra STS de 12 de febrero de 2010 (Recurso de casación 365/06 ), en la que se recuerda, además, que el mencionado artículo 9.1ª tiene el carácter de norma básica según la Disposición Final Única de la propia LRSV , y en la ulterior sentencia de 14 de mayo de 2010 (Recurso de casación 2098/06 ). Por tanto, es jurisprudencia consolidada la que afirma que la categorización del suelo no urbanizable de protección especial no es potestad discrecional, sino reglada, resultando obligada su protección cuando concurren valores merecedores de tal protección.

En fin, para completar la reseña jurisprudencial, es oportuno recordar aquí las consideraciones que expusimos en nuestra STS de 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

"(...) no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo no urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público"). Pero, aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 ( artículo 9.2ª de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1ª - sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación" (FJ 5).

En el presente caso, la sala de instancia ha justificado suficientemente que la ordenación contenida en el Plan impugnado, no resulta arbitraria o irrazonable, ni contraria a los intereses generales, sin que la parte recurrente haya acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida procede limitar la cuantía de la condena en costas, por todos los conceptos que las integran, a la cantidad máxima de 3.000,00 euros.