STS, 2 de Febrero de 2015

En el recurso nº 728/2009, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 22 de febrero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que rechazando su inadmisión formal, ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso-administrativo de "Globalia Autocares, S.A.", representado por el Procurador D. Antonio Pujol Varela, y anulamos las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, así como los posteriores actos administrativos que traigan causa de las mismas, en los términos y con los efectos declarados en el fundamento jurídico décimo, último párrafo, con desestimación del resto de las pretensiones actoras, y sin pronunciamiento acerca de las costas procesales".

Contra dicha sentencia anunciaron recurso de casación el Abogado del Estado y BILMAN BUS, S.L., que la Sala de instancia tuvo por preparados por providencia de 20 de abril de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 5 de julio de 2011 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de BILMAN BUS, S.L., interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) estimado que sea el presente recurso se proceda a casar la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y se estimen las pretensiones de nuestro escrito de contestación a la demanda y en consecuencia, se desestime la interpuesta por GLOBALIA AUTOCARES, S.A.".

Por su parte, el Abogado del Estado formalizó el suyo por escrito registrado el siguiente 19 de julio en el que pidió:

"sentencia por la que, se ESTIME este recurso, CASE Y ANULE LA SENTENCIA RECURRIDA, procediéndose a dictar nueva sentencia que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, confirme las Resoluciones de la Secretaría General de Transportes del Ministerio de Fomento de 8 de mayo de 2009 confirmatoria, a su vez, de la de 13 de enero de 2009, de la Dirección General de Transporte por Carretera".

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso interpuesto por BILMAN BUS, S.L., puesta de manifiesto por providencia de 19 de octubre de 2011, por auto de 8 de marzo de 2012 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la admisión de los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y por la representación procesal de Bilman Bus, S.L., contra la Sentencia de 22 de febrero de 2011, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección tercera), dictada en el recurso 728/2009; debiendo a tal efecto remitirse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos".

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 21 de mayo de 2012, el procurador don Antonio Pujol Varela, en representación de GLOBALIA AUTOCARES, S.A., se opuso a los recursos por escrito presentado el 27 de junio de 2012 en el que suplicó a la Sala que dicte sentencia por la que confirme en todos sus términos la recurrida, tras la desestimación del recurso de casación interpuesto de contrario, ello con los efectos jurídicos, legales y procesales, dijo, inherentes a tal declaración.

De conformidad con las normas establecidas para el reparto de asuntos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, mediante providencia de 20 de octubre de 2014, se señaló para la votación y fallo el día 28 de enero de 2015, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

GLOBALIA AUTOCARES, S.A. (GLOBALIA) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 13 de enero de 2009 de la Dirección General de Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento, confirmada en alzada por Resolución de 8 de mayo de 2009 de su Secretaría General Técnica, por la que se anunció la convocatoria de licitación pública y la aprobación del pliego de condiciones que han de regir la adjudicación de la concesión administrativa del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Santander, Bilbao y La Manga del Mar Menor (expediente nº 2009/00455 BIS/MR).

GLOBALIA pidió, además de la nulidad de las resoluciones mencionadas, la del Protocolo de Apoyo para fijar los criterios de los concursos de las concesiones de servicios públicos de transporte de viajeros, regulares y de uso general, de competencia del Ministerio de Fomento que venzan a partir del 2007, firmado el 24 de abril de 2.007 por el Secretario General de Transporte del Ministerio de Fomento y el Comité Nacional de Transporte por Carretera, FENEBUS, ASINTRA, UGT, CCOO, CERMI, el Consejo de Consumidores y Usuarios, ASCABUS, ANFAC y ANIACAM y su modificación de octubre de 2008. Decía que era una manifestación de voluntad de la Administración, general y permanente, contraria a Derecho, que sirvió de referencia de los pliegos de los concursos ya convocados por ocho resoluciones y seguiría sirviendo en el futuro. En su falta de publicación como norma jurídica veía fraude de ley.

La sentencia dejó fuera de su ámbito de enjuiciamiento este protocolo porque no fue impugnado en vía administrativa ni tampoco era mencionado en el escrito de interposición. Tampoco acogió la causa de inadmisibilidad opuesta por BILMAN BUS, S.L. consistente en que la actora no interpuso el recurso especial previsto en el artículo 37 de la Ley 30/2007, de 6 de octubre, de Contratos del Sector Público , antes de su modificación por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Atendió la Sala de Madrid en este punto a la razón ofrecida por la resolución de 8 de mayo de 2009: habiéndose ofrecido a GLOBALIA el recurso de alzada por la de 13 de enero anterior, no procedía hacer recaer en la actora el supuesto error que se hubiera cometido. Además, dejó constancia de que la regulación contenida al respecto en el artículo 37 había desaparecido, siendo la vigente la recogida en los artículos 310 y siguientes de esa Ley 30/2007 , con diferencias con el régimen procedimental anterior.

Ya sobre las cuestiones de fondo, la Sala de Madrid se ocupa, en primer lugar, de la alegación de la demanda según la cual la cláusula 4.1 del pliego --"Legitimación"-- infringe los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación exigidos por el artículo 11.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , extremo negado por la Administración. Y dice sobre el particular que la experiencia es uno de los criterios que sirven para acreditar la solvencia pero como aquí la requerida es la limitada única y exclusivamente a los servicios de transporte regular de viajeros por carretera, de uso general o especial, parece impedir el acceso de otros licitadores que no hayan prestado ese servicio de transporte regular aunque sí el de transporte discrecional. No obstante, sigue diciendo que la Administración demandada ha introducido determinadas modificaciones en el pliego, el cual admite la participación de las empresas de transporte de viajeros por carretera en autobús sin actividad de transporte regular en los concursos. Así, pues,

"(...) la cláusula 4.1.4.d) del Pliego impugnado dispone que "en caso de licitadores sin experiencia en la prestación de servicios de transporte regulares de viajeros por carretera o que no puedan acreditarla, pero que dispongan de autorización VD, deberán justificar que durante los tres años, inmediatamente anteriores a la presente convocatoria de licitación, han tenido y mantienen un número de copias certificadas de VD igual o superior al número de vehículos que habrán de quedar adscritos a la concesión" por lo que no cabe acoger las alegaciones actoras que se fundamentan, esencialmente en el informe de la Comisión Nacional de la Competencia, de 14 de Julio de 2.008, al "Protocolo de Apoyo para fijar los criterios de los concursos de concesiones de servicios públicos del transporte de viajeros regular y de uso general, de competencia del Ministerio de Fomento" firmado el 24 de Abril de 2.007 entre el Secretario General de Transporte del Ministerio de Fomento y representantes sindicales y de los empresarios de transporte en autobús, de fabricantes e importadores de vehículos, de minusválidos y de los usuarios y consumidores (en concreto fueron signatarios de dicho Protocolo el Ministerio de Fomento, el Comité Nacional de Transporte por Carretera, "FENEBUS", "ASINTRA", "UGT", "CCOO", "CERMI", el Consejo de Consumidores y Usuarios, "ASCABUS", "ANFAC" y "ANIACAM"), y en el que las empresas de transporte discrecional de viajeros por carretera estaban injustificadamente excluidas de la posibilidad de ser licitadoras, a pesar de poder contar con acreditada solvencia".

En definitiva, concluye, el pliego recurrido, "en principio, permite, tal y como se dice en la resolución administrativa impugnada, que todas las empresas de transporte de viajeros por carretera, con un determinado volumen de actividad, estén legitimadas para presentarse al concurso, con independencia de la actividad (regular de uso general, regular de uso especial, discrecional) que hayan venido realizando".

En cuanto a la impugnación de la cláusula 4.1.4.d) del pliego, observa la sentencia que la actora se limita a decir, única y exclusivamente, que resulta discriminatoriamente injustificado exigir el doble número de autocares a estas empresas que a las que sí tienen actividad de servicio regular permanente de transporte de viajeros. Y, como la demanda dice que no impide a GLOBALIA presentarse a los concursos aunque considera que su anulación favorecerá la concurrencia, se plantea la Sala de Madrid si la recurrente está legitimada para cuestionarla. Pues bien, como la Administración no suscitó la cuestión de la falta de legitimación de la actora al respecto no hace pronunciamiento alguno sobre ello. Y, entrando en el examen de su conformidad o no a Derecho, desestima la pretensión de GLOBALIA porque la demanda no razona por qué la tiene por discriminatoria. Además, la sentencia no advierte que lo sea porque

"es conforme a Derecho que la Administración, que pretende garantizar la capacidad del licitador, establezca requisitos diferentes a las empresas, al ser, asimismo, diferentes las situaciones en que éstas se encuentran, siempre, claro está, que dichos requisitos sean objetivos, estén justificados y tengan carácter general. Es evidente, que las empresas que han prestado el servicio al que se concursa con anterioridad, no se encuentran en la misma situación que aquellos licitadores sin experiencia en la prestación de servicios de transporte regulares de viajeros por carretera, o que no puedan acreditarlo pero que dispongan de autorización VD, a los únicos efectos de la solvencia técnica y profesional de los licitadores, siendo lógico que se exijan mayores requisitos a estos últimos a fin de acreditar dicha solvencia, ya que la Administración debe tener seguridad de que tienen capacidad para hacerse cargo del servicio de transporte por carretera en el supuesto de que la concesión le fuera adjudicada a uno de ellos. Como se dice en la resolución impugnada, dado que la empresa solo tiene que acreditar la disposición de un número de vehículos, sin que se tenga ninguna constancia de si los mismos se han explotado de forma conjunta o aislada, se hace preciso exigir un número de vehículos más elevado de manera que se garantice la idoneidad del licitador".

A continuación, la sentencia se ocupa de la alegación de GLOBALIA según la cual la formulación de los pliegos no permite que los licitadores hagan ofertas diferenciadas, por lo que, al ser muy similares, será la preferencia prevista en el artículo 73.3 del Reglamento, que comporta cinco puntos, la que decida la adjudicación. Para la demanda, los conceptos puntuables y los límites establecidos para los dos únicos conceptos no controlables en las ofertas --las tarifas y las expediciones-- harán que las ofertas se sitúen en una banda de menos 5 puntos de la alcanzable por el anterior concesionario. Además, decía la actora que ese "premio" se establece para el concesionario que ha desarrollado adecuadamente su actividad por lo que no procede incluirlo con carácter general, tal como hacen los pliegos.

La sentencia, para resolver este punto, transcribe los artículos 68, 69 y 73 del Reglamento. Luego da cuenta de que el pliego de condiciones para la licitación "recoge las "condiciones esenciales no susceptibles de variación" en la cláusula 2.1 (tráficos a realizar, plazo de duración de la concesión, itinerario, y sometimiento al arbitraje de las Juntas Arbitrales de Transporte), las "condiciones con carácter de requisito mínimo que podrán ser mejoradas" en la cláusula 2.2 (expediciones y calendarios, vehículos, instalaciones fijas, y tarifas máximas admisibles en las expediciones ordinarias), y las "condiciones de carácter orientativo" en la cláusula 2.3 (tráfico medio anual, estructura de costes de la concesión, tarifas, recorrido medio anual, y relación de personal de la antigua concesión a absorber el licitador). Y pasa, después, a reproducir los criterios de valoración de las ofertas recogidos en la cláusula 4.10.3 del pliego que son estos:

"1) Tarifas -15 puntos (máximo). La valoración de las tarifas se realizará sobre la base de las tarifas usuario ofertadas para las expediciones ordinarias. La puntuación de la tarifa ofertada (T) se obtendrá mediante la expresión: Puntos = 15 (0,074703 - T) / (0,056493 - 0,043921) con un máximo de 15 puntos para aquellas tarifas ofertadas que sean iguales o inferiores a 0,043921 euros/viajero. Km.

2) Expediciones - 8 puntos (máximo). La valoración de este apartado se efectuará proporcionalmente al número de vehículo.km correspondiente al conjunto de las expediciones ordinarias ofertadas, de acuerdo con la siguiente expresión: Puntos 8 = (N - 4.757.579) / 0,05 x 4.757.579, en la que N es el total de vehículo.Km de las expediciones ordinarias de cada oferta y 4.757.579 los vehículo.Km correspondientes a todas las expediciones ordinarias del apartado 2.2.1 de este Pliego, hasta un máximo de 8 puntos para aquellas ofertas que propongan un incremento igual o superior al 5% de 4.757.579.

3) Mejoras en las características de seguridad, confort, eficiencia energética, respeto al medio ambiente, accesibilidad de personas de movilidad reducida y antigüedad, de los vehículos adscritos para la prestación de las expediciones ordinarias fijadas en la condición 2.2.1 de este Pliego - 35 puntos (máximo) (...). (Estos 35 puntos se distribuyen en, primero, 26 puntos máximo para mejoras en las características de seguridad y confort de los vehículos, tales como segundo espacio destinado a sillas de ruedas con 7 puntos, antivaho independiente de la climatización con 1 punto, frigorífico con 1'50 puntos, sonido individual en butacas con 1'50 puntos, butaca de tripulación o guía con 2 puntos suspensión delantera independiente con 3 puntos, etc.; segundo, 5 puntos máximo para mejoras en las características de eficiencia energética y de defensa del medio ambiente de los vehículos; y tercero, 4 puntos máximo por disminución de las antigüedades máximas fijadas para los vehículos).

4) Medidas tendentes a mejorar las condiciones de trabajo del personal de conducción - 4 puntos (máximo) (...).

5) Medidas tendentes a facilitar la accesibilidad de personas de movilidad reducida, distintas de las establecidas como obligatorias en la condición 3.2.15 y de las valoradas como mejoras en la condición 4.10.3.3.1 - 5 puntos (máximo) (...) (Estos 5 puntos se distribuyen en 2'50 puntos por atención en las instalaciones y 2'50 puntos por atención e información durante el viaje).

6) Instalaciones - 4 puntos (máximo) (...).

7) Medidas especiales de atención al público y de comercialización - 8 puntos (máximo) (...) (Estos 8 puntos se distribuyen en 1 punto por reserva y venta de billetes por Internet o teléfono 24 horas, 1 punto por información SMS a los usuarios, 1 punto por indemnización por retrasos imputables al transportista, 1 punto por sistemas para la facturación y control de equipajes, 2 puntos por seguro complementario de viajeros gratuito, y 2 puntos por seguro complementario de equipajes gratuito).

8) Calidad en el servicio: (...) - 4 puntos (máximo).

9) Compromiso de absorber o mantener, en su caso, en el momento del inicio de la explotación, al personal del antiguo concesionario, en idénticas condiciones a las de la concesión que sustituye - 15 puntos (máximo).

10) Otras Mejoras - 2 puntos (máximo)".

Asimismo, reproduce la sentencia la cláusula 4.10.4 del pliego que, sobre los procedimientos de valoración, dispone que

"de conformidad con lo establecido en el artículo 73.2 del ROTT, se valorará cada uno de lo componentes de las ofertas, en virtud de su importancia para la prestación del servicio. En especial, serán objeto de valoración las concreciones que, sobre tarifas, frecuencia de expediciones, características y antigüedad de los vehículos e instalaciones y calidad y seguridad del servicio, realicen los distintos licitadores, de acuerdo con los módulos objetivos establecidos en la condición 4.0.3 del Pliego. En el supuesto de que la oferta que hubiera presentado el anterior concesionario mereciera una valoración global similar a la mejor o mejores del resto de las ofertas presentadas, tendrá preferencia sobre éstas, siempre que el servicio se haya realizado en condiciones adecuadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 73.3 del ROTT".

A partir de aquí, dice la Sala de Madrid que ni la Ley 16/1987 ni su reglamento establecen criterios concretos de valoración. Además, pone de manifiesto que el argumento de la demanda sobre la escasa ponderación de los factores económicos y el compromiso de absorción del personal del antiguo concesionario se apoya en el informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 14 de Julio de 2.008, sobre la competencia en el transporte interurbano de viajeros en autobús en España. Y que este informe llega a esa conclusión a propósito de las ponderaciones recogidas en el protocolo de apoyo cuyo baremo tiene por un rígido y muy peligroso mecanismo de precios mínimos que se aleja del concepto de la oferta económicamente más ventajosa y de los criterios de eficiencia en la contratación pública impidiendo, además, la competencia en precios y beneficiando a los titulares de las concesiones.

La sentencia reconoce que ese informe no recae sobre el pliego sino sobre el protocolo y que la Administración lo tuvo en cuenta al elaborarlo y elevó la puntuación de las tarifas de 10 puntos máximos a 15. No obstante entiende que esos 15 puntos máximos previstos en la cláusula 4.10.3.1 sobre un total de 100 representan un peso

"muy pequeño, especialmente si lo relacionamos con otros conceptos, como el referente a las mejoras en las características y seguridad en los vehículos (26 puntos máximo), o el compromiso de mantener o absorber, en su caso, en el momento del inicio de la explotación del servicio, al personal del antiguo concesionario, en idénticas condiciones a las de la concesión a la que sustituye (15 puntos)".

Conclusión que refuerza a la vista de que

"a partir de un determinado límite, no serán puntuables las bajas inferiores a 0,043921 euros/viajero.km, dado que todas aquellas tarifas ofertadas que sean iguales o inferiores a 0,043921 euros/viajero.km se puntuarán con un máximo de 15 puntos. Y lo mismo es predicable respecto a la cláusula 4.10.3.2 del Pliego referente a las expediciones, que las valora con un máximo de 8 puntos sobre 100, lo que también acredita la poca importancia que la Administración le otorga en relación con otros conceptos de valoración de las ofertas, y no se puntúan, tampoco, las mejoras en expediciones que superen el 5% adicional respecto de las actualmente establecidas, ya que la citada cláusula dispone que se valorarán hasta un máximo de 8 puntos aquellas ofertas que propongan un incremento igual o superior al 5% de 4.757.579 (que es el número de vehículo.km correspondiente a todas las expediciones ordinarias ofertadas)".

En consecuencia, la Sala de Madrid concluye que el pliego

"viene a eliminar la competencia efectiva en dos conceptos esenciales como son las tarifas y las expediciones, en los que precisamente las empresas pueden competir entre sí con mayor margen de maniobra, por cuanto que con relación al resto de los conceptos de valoración (seguridad y confort de los vehículos, su eficiencia energética y de defensa del medio ambiente, antigüedad de los vehículos, medidas de mejora de las condiciones de trabajo del personal de la conducción, accesibilidad de personas de movilidad reducida, instalaciones, medidas de atención al público y de comercialización, etc.), existe una práctica igualdad entre las empresas del sector, de manera que el sistema de puntuación establecido deja un escaso margen a la concurrencia de una competencia real, facilitando en gran medida que la adjudicación haya de resolverse a favor del anterior concesionario por la aplicación, en definitiva, de lo establecido en el artículo 73.3 del ROTT".

Y, también, dice la sentencia que los criterios de valoración de las ofertas contenidos en el pliego infringen los objetivos perseguidos por el Reglamento ( CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de Octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, cuyo artículo primero dispone que "las autoridades competentes podrán intervenir en el sector del transporte público de viajeros para garantizar la prestación de servicios de interés general que sean más frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos que los que el simple juego de mercado hubieran permitido prestar".

Respecto de los 15 puntos previstos por la cláusula 4.10.3.9 por el compromiso de "absorber o mantener, en su caso, en el momento de inicio de la explotación del servicio, al personal del antiguo concesionario, en idénticas condiciones a las de la concesión que sustituye", la demanda señalaba que, exigiendo la subrogación el artículo 73.2 del Real Decreto 1211/1990 y siendo imprescindibles esos 15 puntos para optar a la adjudicación, suponían un factor desmesurado. Aducía en su apoyo el informe de la Comisión Nacional de la Competencia para el que esa cláusula supone una extralimitación del contenido propio de los pliegos, ya que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es una cuestión cuya posibilidad debía resolverse conforme a la legislación laboral --el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores o los respectivos convenios colectivos-- y, en su caso, aplicando el artículo 104 de la Ley 30/2007 .

La sentencia acoge la demanda en este extremo porque el compromiso de absorber al personal del antiguo concesionario, cuando proceda, previsto en el artículo 73.2 del Real Decreto 1211/1990

"exige obviamente, para que sea factible, especificar en el Pliego de Condiciones los correspondientes supuestos de absorción, lo que no cumplimenta el Pliego hoy impugnado, que incluye tal compromiso con términos no coincidentes absolutamente con los de aquel precepto, pues valora el compromiso no sólo de absorber sino también de "mantener, en su caso" al personal del antiguo concesionario, lo que supone una indeterminación de cuando ello debe efectuarse y en qué circunstancias, y para cuya efectividad debería asimismo darse puntual cumplimiento a lo ordenado por el artículo 104 de la Ley de Contratos del Sector Público (...). Pero es que además, siendo tal compromiso una obligación legal en determinados casos, el margen de maniobra empresarial al respecto resulta mínimo, sin olvidar que la empresa hasta entonces adjudicataria, y que concursa para repetir la adjudicación, parte con una evidente ventaja al bastarla con mantener a su personal sin necesidad de ninguna absorción de trabajadores procedentes de otra empresa, lo que claramente genera dificultades a las empresas que optan a la adjudicación, que tienen que adaptar a los trabajadores de la antigua adjudicataria a sus propias plantillas, de manera que también la valoración de 15 puntos máximos con relación al compromiso de "absorber o mantener, en su caso, en el momento de inicio de la explotación del servicio, al personal del antiguo concesionario, en idénticas condiciones a las de la concesión que sustituye" se deduce excesivo y desproporcionado en comparación con el resto de criterios de valoración establecidos en el Pliego".

Así, pues, la Sala de Madrid entiende que concurren suficientes motivos para anular el pliego --y los actos de aplicación del mismo-- porque estos criterios de valoración impiden la real y efectiva libre competencia empresarial en la adjudicación de la concesión administrativa del servicio de transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera. Advierte, sin embargo, la sentencia que no corresponde a la Sala fijar otros criterios valorativos pues debe ser la Administración la que, en uso de su discrecionalidad técnica, atribuya a los conceptos controvertidos (tarifas, expediciones, el compromiso sobre el personal) la puntuación adecuada para que no se produzca el efecto de restringir indebidamente la concurrencia y, también, precise que la preferencia de la oferta del anterior concesionario sólo será aplicable en los términos previstos en el artículo 73.3 del Real Decreto 1211/1990 .

El escrito de interposición del Abogado del Estado dirige tres motivos contra esta sentencia: el primero al amparo del apartado c) y los otros dos del apartado d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Resumimos, seguidamente, su contenido.

(1º) Dice el Abogado del Estado que la sentencia infringe los artículos 9 de la Constitución y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque da por hecho un efecto cuya producción no se ha demostrado en el proceso: la eliminación de la competencia entre empresas. Y la carga de la prueba correspondía al demandante.

(2º) Asimismo, afirma el representante de la Administración que la sentencia vulnera el artículo 73 del Real Decreto 1211/1990 en relación con el artículo 1 y el considerando 17 del Reglamento CE /1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Resalta el Abogado del Estado que, de seguirse el criterio sentado por la sentencia, se primaría el aspecto económico sobre los demás cuya importancia no es menor. Parece difícil sostener con el artículo 73 del Real Decreto 1211/1990 en la mano, dice, que deba darse menor importancia a criterios como la seguridad del transporte o el cumplimiento de la obligación legal de mantener o subrogarse en el personal. Además, considera que la sentencia se limita a recoger una opinión del juzgador sobre extremos que se enmarcan en la discrecionalidad técnica de la Administración. Y añade que la cláusula de preferencia se basa en que el anterior concesionario ha prestado el servicio en condiciones adecuadas. En definitiva, subraya, el pliego se ajusta al artículo 73 citado.

Por lo que hace al Reglamento europeo, dice el escrito de interposición que la sentencia lo infringe porque su considerando 17 y su artículo 1 autorizan la intervención administrativa en el sector del transporte público de viajeros para garantizar mayor frecuencia, seguridad y calidad así como precios más baratos.

(3º) Por último, alega el Abogado del Estado que la sentencia vulnera el artículo 73.2 del Real Decreto 1211/1990 en relación con los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 104 de la Ley 30/2007 . A su entender, los quince puntos que se pueden asignar por el compromiso de absorber o mantener al personal del antiguo concesionario responden, efectivamente, a una obligación legal y no hay indeterminación alguna en la cláusula 4.10.3.9. del pliego que así lo prevé porque sus términos se concretan por el citado artículo 73.2. Por lo demás, sostiene que no es escaso el margen de maniobra empresarial que deja, ni aprecia ventaja para el adjudicatario actual que concurse para repetir porque tal presunto beneficio cesará en el momento en que se produzca la adjudicación a otro concesionario. En cualquier caso, añade, se trata de una obligación legal y, por tanto, insoslayable que no contradice el artículo 104 de la Ley 30/2007 .

El recurso de casación de BILMAN BUS dirige, también, cinco motivos contra la sentencia, todos, menos el último que se acoge al apartado c), interpuestos conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Son los siguientes.

(1º) En primer lugar, afirma que infringe el artículo 37.4 de la Ley 30/2007 por rechazar su pretensión de que se inadmitiera el recurso contencioso-administrativo. A su entender, el error de la Administración al notificar la resolución administrativa e indicar los recursos procedentes contra ella, si bien puede dar lugar a su responsabilidad patrimonial, no justifica que se excepcione el principio de legalidad aquí representado por la exigencia del recurso especial del precepto invocado para combatir la actuación controvertida.

(2º) Seguidamente, BILMAN BUS mantiene que la sentencia vulnera el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo 1370/2007, ya que lo aplica a resoluciones administrativas anteriores a su entrada en vigor y, además, el pliego no contradice su artículo 1 .

(3º) A continuación, el escrito de interposición sostiene que la sentencia infringe el artículo 73.4 del Reglamento. En realidad, nos dice, la Administración no ha hecho otra cosa que aplicarlo y, al hacerlo, en modo alguno ha limitado la concurrencia sino establecido requisitos que eviten las ofertas temerarias. Además, considera que no puede aceptarse que los criterios técnicos del Ministerio, basados en la experiencia de concesiones precedentes de los años 1988, 1989 y 1990, sometidas a auditorias, sean cuestionados por una decisión jurisdiccional que incide en el ámbito de la discrecionalidad técnica.

(4º) La sentencia infringe, igualmente, el artículo 73.2 del Real Decreto 1211/1990 . BILMAN BUS entiende que ese precepto no establece prioridades entre los conceptos que enuncia y que la Sala de Madrid lo ha ignorado y asume un planteamiento reduccionista que trata de valorar sólo o fundamentalmente los elementos económicos, olvidando que no estamos ante una subasta sino frente a un pliego para resolver un concurso en cuya resolución se manejan criterios no sólo económicos. Por otro lado, sobre la valoración del compromiso de subrogación del personal, dice que la sentencia se olvida de la previsión que, al respecto, hace el artículo 73.2 y no alcanza la recurrente a advertir en dónde reside la indeterminación de la que habla la sentencia ya que el alcance de ese compromiso aparece claramente delimitado en el anexo V del pliego. Explica, también, BILMAN BUS que la valoración de ese concepto no sólo responde al propósito de garantizar los derechos de los trabajadores, sino que, además, tiende a mantener el equilibrio entre los licitadores porque la posición de la anterior concesionaria quedaría, en caso contrario, distorsionada porque sería la única que tendría que soportar los costes laborales derivados de la antigüedad y de las indemnizaciones por el personal excedente. Apunta, por último, el escrito de interposición, que el Reglamento europeo sigue el mismo criterio que el Real Decreto 1211/1990 y concluye diciendo, a propósito de la conexión que establece la sentencia entre los artículos 73.2 del Reglamento de la Ley 16/1987 y 104 de la Ley 30/2007 , que el Anexo V se ajusta perfectamente a las obligaciones de información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo fijadas en este último precepto.

(5º) El último motivo de BILMAN BUS reprocha a la sentencia no referirse a una cuestión planteada por la demanda: el doble juego que ve en la recurrente en la instancia --GLOBALIA-- que, de un lado, impugna en vía administrativa por un cauce inadecuado el pliego y, de otro, participa en el concurso y, una vez que no ha resultado adjudicataria, acude a la vía contencioso-administrativa. Este proceder, para BILMAN BUS, es contrario al principio general del contractus lex pues participar en el concurso supone aceptar el pliego. Por lo mismo, la sentencia infringe el artículo 129.1 de la Ley 30/2007 . E, insiste, la sentencia nada dice al respecto.

GLOBALIA se ha opuesto a ambos recursos de casación.

En su escrito explica que la sentencia forma parte con otras cuatro de un primer conjunto en que la Sala de Madrid se ha pronunciado prácticamente en los mismos términos sobre otros tantos concursos con pliegos idénticos salvo en los datos identificadores de la concesión correspondiente. Y que, después de esos pronunciamientos judiciales, la Administración ha seguido utilizando los mismos pliegos y adjudicando veintiún licitaciones con ellos. Destaca que el resultado del mecanismo de adjudicación ha sido que, siempre que el concesionario anterior ha concurrido, ha obtenido la nueva adjudicación, tal como sucedió en este caso. Asimismo, llama la atención sobre el informe de 6 de julio de 2010 que la Comisión Nacional de la Competencia elaboró sobre el Protocolo de Apoyo modificado después de que emitiera el anterior, el que citan la demanda y la sentencia. Nuevo informe cuyas conclusiones son que el funcionamiento de los criterios del pliego dificulta la competencia efectiva pues el margen real que deja a las ofertas es muy reducido. Ello se debe, sigue exponiendo GLOBALIA, a la elevada puntuación exigida para obtener la adjudicación, a la fijación de topes máximos para valorar, en particular, las tarifas y las frecuencias del servicio.

Estas consideraciones las amplía con otras en las que insiste sobre la improcedencia de que se valore el cumplimiento de la obligación legal respecto del personal del anterior concesionario.

Seguidamente, manifiesta sobre los motivos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y los coincidentes de BILMAN BUS, cuanto sigue.

(1º) Al primero opone GLOBALIA que es a la Administración a la que corresponde la carga de demostrar que no hay restricción a la competencia efectiva y que el Abogado del Estado no ha dado ni un solo argumento justificativo de su posición. Por lo demás, se remite al informe de la Comisión Nacional de la Competencia y subraya que la sentencia sí ha tenido por probado que el pliego provoca el falseamiento de la competencia real y que corrobora su acierto la realidad constatada de que el concesionario siempre repite y, normalmente, en condiciones de explotación muy similares cuando no iguales a las preexistentes.

(2º) Sobre la existencia de otros conceptos a valorar en la que se apoya el segundo motivo del Abogado del Estado dice GLOBALIA que el Real Decreto 1211/1990, aunque, ciertamente, contempla otros conceptos, da un peso relevante a las tarifas y expediciones en la valoración de las ofertas. El artículo 73.1 , explica, cuando afirma que no se tendrá en cuenta exclusivamente su contenido económico dice, sensu contrario , no sólo que debe considerarse sino que es particularmente importante. A la misma conclusión conduce, sigue GLOBALIA, el apartado 2 de ese artículo. Por tanto, la sentencia no infringe el precepto invocado sino que procura su íntegro cumplimiento. Además, observa que el Abogado del Estado no justifica de qué manera la sentencia incurre en la infracción que denuncia y señala que, de ninguna manera, conduce a que solamente se tengan en cuenta los factores económicos en la valoración de las ofertas sino a que la ponderación de todos los que deben considerarse posibilite la concurrencia real. Y, en cuanto a la vigencia del Reglamento europeo 1370/2007, destaca el escrito de oposición que sus principios, luego articulados por sus preceptos, formaban ya parte del acervo comunitario. Por lo demás, aprovecha este motivo del Abogado del Estado y el tercero de BILMAN BUS para apuntar, aludiendo al alegado fraude de ley, que realmente lo pretendido por el pliego, bajo la apariencia de favorecer la concurrencia, era justamente lo contrario.

(3º) GLOBALIA dice, a propósito del tercer motivo del Abogado del Estado y cuarto de BILMAN BUS, que la única razón por la que se puntúa el compromiso de mantener o absorber al personal del anterior concesionario es el de reducir en quince puntos los cien precisos para obtener la adjudicación. De este modo, los cinco de ventaja de aquél juegan, no sobre cien sino sobre ochenta y cinco.

Respecto de los restantes motivos de BILMAN BUS, dice GLOBALIA que el error en la aplicación de la norma no puede beneficiar a quien lo comete, de manera que el primero no puede prosperar y tampoco el quinto porque son claras su legitimación y la congruencia de la sentencia. En cuanto al segundo motivo, recuerda GLOBALIA que la sentencia fundamenta el fallo en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y en su Reglamento y no en la vigencia y aplicabilidad del Reglamento europeo 1370/2007 que la demanda no invocaba.

Hemos tenido la ocasión de pronunciarnos ya sobre los motivos de casación interpuestos tanto por el Abogado del Estado como por BILMAN BUS porque coinciden con los que se hicieron valer en los recursos dirigidos contra otras sentencias de la Sala de Madrid, sustancialmente semejantes a la que ha sido objeto de los que estamos resolviendo. Nos referimos a nuestras sentencias de 3 de diciembre (casación 3774/2013 ), 31 de octubre (casación 3919/2013 ) y 29 de septiembre (casación 2337/2013), todas de 2014 , y a las dos de 5 de abril de 2013 (casación 2461 y 2459/2011 ) y a las dos de 25 de enero de 2013 (casación 2460 y 3314/2011 ).

Por tanto, recogeremos aquí, para desestimar los tres motivos de casación del Abogado del Estado y los cinco de BILMAN BUS cuanto hemos dicho ya al respecto, por obvias exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley. En particular, los del representante de la Administración ya fueron rechazados por las sentencias de 25 de enero de 2013 . Los argumentos de los que nos servimos entonces, plenamente válidos ahora, son los que siguen.

Así, el primer motivo del Abogado del Estado no ha sido interpuesto correctamente porque se acoge al apartado c) del artículo 88.1 pero en su desarrollo no denuncia el quebrantamiento de las formas procesales ni la infracción de las reglas que regulan la formación de la sentencia sino el juicio que ha hecho la Sala de Madrid sobre el efecto que produce en la libre concurrencia el sistema de puntuación que contiene el pliego de los distintos factores que toma en consideración para valorar las ofertas. En consecuencia, no es admisible pero, aun en el caso de que no incurriese en ese defecto tampoco habría prosperado porque la valoración de la Sala de Madrid, basada en el análisis del pliego y en el informe de la Comisión Nacional de la Competencia no es arbitraria ni irrazonable.

El segundo motivo debe ser desestimado porque la sentencia no infringe el artículo 73 del Real Decreto 1211/1990 ni el Reglamento europeo 1370/2007. No puede atribuírsele el propósito de que se desconozcan factores como la seguridad o la calidad del transporte, ni de los demás que contempla el pliego en concordancia con los que toma en consideración el Reglamento europeo, al margen del momento de su entrada en vigor. Busca, por el contrario, que se les asigne una valoración que evite el efecto puesto de manifiesto por la demanda y apreciado por la sentencia. A lo que mira esta última es a que el conjunto de las puntuaciones esté articulado de tal manera que permita la competencia efectiva y no supone una vulneración del citado artículo 73 concluir que el peso de los aspectos económicos debe ser superior al que le da el pliego porque en ese ámbito las empresas pueden tener mayores posibilidades de establecer diferencias y así competir sin incurrir en temeridad.

El juicio de la sentencia no puede descalificarse presentándolo como una mera opinión de la Sala de Madrid para así atribuirle una connotación subjetiva y, por tanto, discutible, en contraposición a la objetividad que derivaría necesariamente de la discrecionalidad técnica de la Administración. La sentencia razona, argumenta su conclusión y tiene a su disposición el parecer de la Comisión Nacional de la Competencia en el que hay otros elementos que apoyan la solución alcanzada. Por lo demás, precisamente, por respetar ese ámbito de discrecionalidad del que debe disponer la Administración, es prudente en su pronunciamiento y le deja el establecimiento de una forma de valoración de los conceptos señalados por el artículo 73 y de aquellos cuya relevancia lo exija que permita elegir la oferta más ventajosa para los intereses públicos sin que el juego de factores como la preferencia del anterior concesionario y del cumplimiento de una obligación legal sean determinantes.

La misma suerte ha de correr el tercer motivo. La circunstancia de que en determinados supuestos sea una obligación legal mantener o absorber a los trabajadores del anterior concesionario en el caso de que no logre la adjudicación no significa que su cumplimiento deba ser objeto de la atribución de los quince puntos que le asigna el pliego. De nuevo, debe tenerse presente que el pronunciamiento de la Sala de Madrid descansa en el juego del conjunto de puntuaciones previsto por el pliego, caracterizado por el insuficiente peso de las tarifas y expediciones, la asignación a este componente de la oferta --el mantenimiento o la absorción de los trabajadores-- de la misma valoración en puntos (quince como máximo) que la de aquéllas y la preferencia del anterior concesionario. Y en el dato de que dichos mantenimiento o absorción, son, como dice la sentencia, una obligación en determinados casos. Por eso, no está fuera de lugar su observación sobre la indeterminación del pliego. Ahora bien, lo decisivo en el juicio de la Sala de Madrid a este respecto es la desproporción con la que ve tratado este concepto.

Tampoco pueden prosperar los motivos interpuestos por BILMAN BUS en lo sustantivo por las razones que acabamos de exponer a propósito de los del recurso del Abogado del Estado ya que los reproches que la recurrente en casación hace a la sentencia desde ese punto de vista son esencialmente los mismos.

En cuanto a los motivos específicos de BILMAN BUS, procede recordar que en la sentencia de 31 de octubre de 2014 (casación 3919/2013 ) ya desestimamos un motivo semejante al primero. En efecto, sobre la pretendida infracción del artículo 37.4 de la Ley 30/2007 por haberse admitido el recurso administrativo de GLOBALIA, dijimos y ahora reiteramos, lo siguiente:

"Esta Sala comparte los argumentos de la sentencia recurrida, sin que la recurrente pueda alegar indefensión, pues conocía perfectamente la publicación que ofrecía el recurso de alzada, y en cualquier caso, es evidente que el plazo para interponer recursos comienza desde la notificación correcta, pudiendo el interesado darse por notificado cuando se produce ésta, y no cuando se realiza en forma errónea. En consecuencia el motivo ha de ser desestimado. Por lo demás esta Sala se ha pronunciado ya en el mismo sentido en la sentencia de 24 de septiembre del presente año, recaída en el recurso número 2337/2013 ".

Y en la sentencia de 3 de diciembre de 2014 (casación 3774/2013 ) dijimos:

"(...) procede reiterar lo vertido en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de septiembre de 2014, recurso de casación 2337/2013 respecto un motivo similar, FJ Tercero.

"El eventual error de la administración indicando (y resolviendo) la procedencia de un recurso de alzada en lugar del especial del art. 37.4 LCSP no debe recaer sobre el administrado conduciendo a la inadmisibilidad del recurso formulado por Globalia Autocares, SA.

No está demás resaltar que en la redacción originaria de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, art. 37 , no se establecía el carácter potestativo del recurso, como sí hace el texto vigente desde el 9 de septiembre de 2010 tras su introducción por Ley 34/2010, de 5 de agosto, actualmente plasmado en el art. 40.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del sector Público. Sigue así el nuevo marco legal lo vertido por el Consejo de Estado en su Dictámen de 25 de mayo de 2006 rechazado en la redacción originaria de la Ley 30/2007.

Se trataría de una irregularidad no invalidante respecto de la que se carece de indicios sobre la producción de indefensión real a la parte que la alega".

Lo cual seguimos en razón de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica".

Por último, respecto del quinto motivo de BILMAN BUS, hay que decir que de los razonamientos de la sentencia se desprende sin dificultad que reconoce la legitimación que asiste a GLOBALIA y que no aprecia ninguna infracción al principio y al precepto a que se refiere la ahora recurrente en casación. Infracción, en todo caso inexistente porque la aceptación de las bases o cláusulas a las que se sujeta la licitación está condicionada a su legalidad y dichos principios y precepto no privan al interesado de su derecho a someter a los tribunales de lo contencioso-administrativo la actuación controvertida para que controlen si efectivamente se ajusta a Derecho.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a los recurrentes pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 € para cada recurso de casación. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,