STS, 10 de Marzo de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 1328/2012, fue interpuesto por NEO-SKY 2002 SA, contra la desestimación presunta del recurso de alzada promovido contra la comunicación inadmisoria de 1 de diciembre de 2010 de la Subdirección General de Operadores y Telecomunicaciones del Ministerio de Industria y Energía, más tarde desestimado de forma expresa, de solicitud de extinción de los compromisos de creación de empleo directo, creación de empleo indirecto, inversión en I+D+i, e inversión en formación, con devolución parcial del aval asociado, relativos a la concesión demanial que ostenta NEO- SKY 2002 SA, para el establecimiento y explotación de una red pública, fija de acceso radio en la banda de 3,5 Ghz.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente:

DESESTIMAR el presente recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Germán Marina y Grimau en nombre y representación de NEO-SKY 2002 SA, contra la desestimación presunta del recurso de alzada promovido contra comunicación inadmisoria de 1.12.10 de la Subdirección General de Operadores y Telecomunicaciones del Ministerio de Industria y Energía, de solicitud de extinción de los compromisos de creación de empleo directo, ó de empleo indirecto, inversión en I+D+i, e inversión en formación, con devolución parcial del aval asociado, relativos a la concesión demanial que ostenta NEO-SKY 2002 SA, para el establecimiento y explotación de una red pública, fija de acceso radio en la banda de 3,5 Ghz, declarando ajustada a Derecho la resolución recurrida. Se condena en constas a la parte actora.

Contra la referida Sentencia, la representación procesal de la mercantil NEO-SKY 2002 SA preparo recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

La mercantil presentó su escrito de interposición del recurso de casación, en fecha 28 de noviembre de 2013, en tiempo y forma y formuló tres motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en cuanto al deber de motivación de la misma, impuesto por los artículos 24 y 120 CE . La Sentencia adolece de graves defectos de motivación: (i) no se ha abordado por el TSJ (ni siquiera de forma mínima) los motivos de impugnación que esta parte planteó en su recurso contencioso-administrativo en primera instancia y (ii) se ha amparado en una norma estatal de naturaleza eminentemente procesal para resolver este asunto, ignorando el fondo del asunto, en contraposición a lo exigido por el derecho europeo aplicable, en una situación de fragante discriminación.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia nacional y comunitaria aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Vulneración del artículo 14 de la CE y vulneración del principio fundamental de primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia nacional y comunitaria aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en materia sustantiva: Infracción de los principios legales de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9 CE )

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte Sentencia por la que con estimación de los motivos Primero, Segundo y Tercero del re curso de casación:

(l) Anule íntegramente la Sentencia de instancia, apreciando íntegramente las peticiones del escrito de demanda y, en consecuencia anule íntegramente la desestimación presunta del recurso de alzada promovido contra la comunicación de inadmisión de 1 de diciembre de 2010 de la SETSI del MIET de solicitud de extinción de los compromiso de creación de empleo directo, creación de empleo indirecto, inversión de I+D+i e inversión en formación con devolución parcial del aval asociado, relativos a la concesión demanial que ostenta Neo-Sky para el establecimiento y explotación de una red pública, fija de acceso radio en la banda de 3,5 Ghz que dio lugar al procedimiento contencioso-administrativo (tal como fue confirmada por resolución expresa del MIET de 17 de octubre de 2012).

(II) Como consecuencia de la anulación de la Sentencia y, de la desestimación presunta, y posteriormente expresa, del recurso de alzada promovido contra la comunicación inadmisoria de fecha 1 de diciembre de 2010 instada en (I) anterior, se declare la exoneración ope legis de los compromisos relativos a la creación de empleo directo e indirecto (compromisos E3 y E4), a la realización de inversiones en I+D (compromiso E5) y a la formación de personal (compromiso E6) asociados a una concesión demanial que ostenta para el establecimiento y explotación de una red pública de acceso de radio en la banda de frecuencias de 3,5 Ghz y, por ende, la extinción ope legis y devolución a mi mandante de la parte proporcional de los avales constituidos en su día a los efectos de garantizar la totalidad de los compromisos (E3, E4, E5 Y E6, respectivamente) asumidos por NEO-SKY cuya exoneración se solicita en su solicitud de 18 de noviembre de 2010 ante la SETSI.

Por otrosí digo, que en caso de albergar dudas, sobre dichos extremos, se plantee, antes de dictar Sentencia, una cuestión prejudicial al TJUE.

Admitido a trámite por la Sala, la Administración del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación, suplicando dicte sentencia por la que lo desestime con confirmación de la sentencia recurrida.

Se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 18 de septiembre de 2013 , desestimó el recurso contencioso-administrativo número 1328/2012 interpuesto por la mercantil <<NEO-SKY 2002, SA>> contra la desestimación presunta del recurso de alzada promovido contra la resolución de la Subdirección General de Operadores y Telecomunicaciones del Ministerio de Industria y Energía de 1 de Diciembre de 2010.

Esta última resolución inadmitió la solicitud deducida por dicha sociedad de extinción de los compromisos de creación de empleo directo, creación de empleo indirecto, inversión I+D+i, e inversión en formación, con devolución parcial del aval asociado que ostenta dicha mercantil «NEO-SKY 2002, SA» para el establecimiento de una red pública fija de acceso de radio en banda ancha. Con posterioridad, con fecha de 14 de noviembre de 2012 se dicta resolución por el Ministerio de Industria y Energía desestimando el recurso e alzada.

Los antecedentes relevantes en el recurso de casación son los siguientes:

Mediante Orden del Ministerio de Fomento de 2 de marzo de 2000 se concedió a la sociedad mercantil «ABRARED SA», actualmente «NEO-SKY 2002, S.A» una licencia individual de tipo C2 para el establecimiento y explotación de redes públicas fijas de acceso radio en la banda de 3,4 a 3,6 GHz.

Entre los compromisos que la referida mercantil asumió para la adjudicación de la licencia se encontraban los relativos a creación de empleo directo e indirecto, a la realización de inversiones en I+D y a la formación de personal (compromisos E3, E4, E5 y E6 respectivamente). A fin de garantizar dichos compromisos, «NEO-SKY 2002, S.A» constituyó con carácter previo a la formalización de la licencia individual tipo C2 reseñada, un aval bancario para cada uno de los compromisos.

Con posterioridad, por resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones de 3 de marzo de 2004, se exigió un nuevo aval conjunto a «NEO-SKY 2002, SA», que fué constituido por importe de 822.824,93 Euros. Este aval estaba destinado a garantizar el cumplimiento de los compromisos relativos a la creación de empleo directo e indirecto, para la inversión en I+D y para la formación de personal, con devolución de los inicialmente prestados a «NEO-SKY 2002, SA ».

El 8 de octubre de 2008 la mercantil recurrente solicitó la extinción de los compromisos asumidos relativos a la creación de empleo directo e indirecto, a la realización de inversiones de I+D y a la formación de personal alegando, en síntesis, la incompatibilidad entre las condiciones ligadas a la licencia individual tipo C2 para el establecimiento y explotación de redes publicas fijas de acceso radio en la banda 3,4 a 3,6 asumidas por «NEO-SKY 2002, SA» y las condiciones que según la Directiva 2002/20/CE pueden asociarse a una autorización general.

Por sendas resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información de 12 y 18 de diciembre de 2008, (dictadas en los expedientes número 1786/08, 1787/08, 1788/08, y 1789/08) se desestimaron las solicitudes presentadas por «NEO-SKY 2002, SA», por considerar que los compromisos asumidos eran conformes a la Directiva 2002/20/CE y estaban directamente relacionados con la red pública fija de acceso a radio en la banda 3,4 a 3,6 GHz.

El 17 de Noviembre de 2010 la referida sociedad «NEO-SKY 2002, SA» solicitó nuevamente la extinción de los compromisos y la devolución parcial del aval asociado a los mismos. En el escrito de solicitud se invocó la Sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2006 en el asunto Banda Ancha S.A , que en el referido asunto ordenó la devolución del aval constituidos por dicha sociedad.

La Subdirección General de Operadores de Telecomunicaciones inadmitió a trámite la nueva solicitud de exoneración de «NEO-SKY 2002, SA», por resolución de 1 de diciembre de 2010.

Frente a esta resolución de inadmisión, se formula recurso de alzada y frente a la desestimación presunta se interpone recurso contencioso administrativo ante la Sala de este orden del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Con posterioridad se dicta resolución por el Secretario de Estado de Telecomunicaciones de fecha 1 de noviembre de 2012 desestimando la alzada. Finalmente, la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia desestimatoria el 18 de septiembre de 2013 , objeto de este recurso de casación

La Sentencia de instancia expuso en estos términos las razones de la desestimación del recurso contencioso administrativo:

[...] En este caso, se comprueba que el asunto que se plantea y que fue inadmitido por la Administración, ya fue solicitado por la actora en ocasiones anteriores, habiendo resuelto la Administración en sentido desestimatorio, en los expedientes 1789/08 E3, 1788/08 E4, mediante sendas resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones de 18 de diciembre de 2008 y 1786/08 ES, 1787/08 E6, mediante resoluciones de 12 de diciembre de 2008, mediante actos desestimatorios que no fueron impugnados, por lo que devinieron firmes y consentidos.

La Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LJCA), determina en su artículo 28 :

"No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma".

Tal previsión es una exigencia de la seguridad jurídica, reconocida en la Constitución Española en el artículo 9.3 , que impide que asuntos que hayan sido resueltos de modo firme puedan ser indefinida y sucesivamente cuestionados.

En este caso, como la resolución administrativa combatida ha sido primero desestimada presuntamente por silencio administrativo y después inadmitida expresamente y se comprueba que la inadmisión es conforme a Derecho por las razones apuntadas, este recurso contencioso-administrativo debe ser desestimatorio, confirmando la actuación administrativa impugnada.

La sociedad <<NEO-SKY 2002, SA>> interpone el recurso de casación que se sustenta en tres motivos de los cuales, el primero se acoge al cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA . En él se denuncia la infracción del deber de motivación de las sentencias ex artículos 24 y 120 CE . Y los dos siguientes motivos de casación formulados al amparo del apartado d) del mismo precepto jurisdiccional, se afirma la infracción del artículo 14 CE (el segundo) y la infracción de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocidos en los artículos 9.3 CE y 117 LRJ-PAC .

En el primero de los motivos por el cauce del apartado c) del artículo 88.1 LJCA , la sociedad recurrente considera que la Sentencia de instancia ha incurrido en una infracción del artículo 24.1 CE por insuficiente motivación. Aduce, al respecto, que la Sentencia omite todo pronunciamiento sobre la cuestión de fondo debatida que se refiere a la quiebra del principio de igualdad del artículo 14 CE , pues no razona la Sala porqué no existió una discriminación «directa e innegable» en el mantenimiento por parte de la recurrente de los compromisos E3, E4, E5 y E6, relativos a la creación de empleo, la realización de inversiones de I+D y a la formación de personal, y por ende, la prestación de avales asociados a los anteriores, vinculados a la licencia individual de tipo "C" para el establecimiento y explotación de redes públicas de acceso radio en la banda 3,4 a 3,6 GHz obtenida el 8 de marzo de 2000. Se argumenta que en aplicación de lo previsto en la invocada Directiva 2002/20/CE, y la Ley General de Telecomunicaciones, los avales prestados en garantía de dichos compromisos por parte de «NEO-SKY 2002, SA» debían ser cancelados, y estas cuestión nuclear, no ha obtenido adecuada ni la debida respuesta jurisdiccional. Invoca la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2006 (caso Basa ) que, en su opinión, resuelve un supuesto idéntico, y en el que en aplicación de las mencionadas Ley General de Telecomunicaciones y la Directiva 2002/20/CE declaró canceladas las garantías prestadas y la extinción de los compromisos de creación de empleo, directo e indirecto, que se encontraban relacionados con el proyecto.

El argumento es rechazable, ante todo, porque la crítica que se formula en el motivo desde la perspectiva del artículo 24.1 CE desconoce ciertamente el contenido de la Sentencia de instancia, que desestima el recurso deducido por «NEO-SKY 2002, SA» y declara la conformidad a derecho de la resolución administrativa que declara la inadmisión a trámite de la solicitud deducida relativa a la extinción de los avales, por considerar tal petición inviable. La razón de la desestimación del recurso contencioso radica en que la resolución administrativa de inadmisión es correcta y conforme a derecho, toda vez que reproducía otras anteriores que habían sido desestimadas.

Pues bien, en este sentido, nada se dice sobre la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, de la que se prescinde por completo y se ignora su ratio decidendi ; técnica procesal que, como se ha dicho reiteradamente, resulta ajena al objeto y finalidad del recurso de casación, ya que en éste, la crítica debe centrarse en los razonamientos de la Sentencia recurrida, que es lo que no ocurre en este caso; más aún habida cuenta que la Sentencia de instancia ha expresado una argumentación escueta, pero clara, que corrobora la inadmisión a trámite de la solicitud de «NEO-SKY 2002, SA» de extinción de los compromisos adquiridos, por ser tal petición reproducción de otras anteriores y firmes, resueltas por sendas resoluciones de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones de 12 y 18 de diciembre de 2008.

Sobre dicha fundamentación jurídica, que antes hemos dejado transcrita, que versa sobre la inviabilidad formal de la solicitud de «NEO-SKY 2002, SA» nada se argumenta en el escrito de interposición, salvo la exigencia de la «correcta aplicación de la normativa nacional y europea en materia de telecomunicaciones», que no es suficiente para combatir de forma eficaz la Sentencia por el motivo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA . La tesis principal sobre la infracción del deber de motivación se refiere al silencio de la Sentencia sobre la situación de discriminación hacia «NEO-SKY 2002, SA», por el mantenimiento de los compromisos y garantías presentadas «relacionadas con el Proyecto» frente a la situación de otras sociedades que -se afirma- en idénticas circunstancias, se han cancelado dichos compromisos y garantías. Nada se dice sobre la objeción que fundamenta la decisión de inadmisión, que impide un examen de la cuestión de fondo suscitada y que se obvia en el motivo casacional.

Por tal razón, el motivo que se sustenta en el déficit de motivación y en la quiebra del artículo 24.1 CE no puede ser acogido, por cuanto la Sentencia se pronuncia de forma expresa y suficientemente motivada sobre la la corrección de la resolución administrativa de inadmisión a trámite, que la Sala de instancia considera ajustada a derecho, dada su inviabilidad por reiterar lo que ya se ha rechazado. Sin que aprecie que la petición que da lugar al pleito aporte un elemento nuevo relevante, desestimando de forma tácita que una anterior Sentencia de la Audiencia Nacional puede reabrir y sustentar válidamente una nueva petición de extinción del aval. En fin, desde la perspectiva del deber de motivación, la Sentencia expresa de forma suficiente las razones de su decisión desestimatoria y en nada vulnera el derecho fundamental del artículo 24.1 CE .

No merecen mejor acogida los siguientes motivos de casación, por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , en los que se denuncia la quiebra del derecho a la igualdad y la vulneración de la primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional (motivo segundo) y la infracción del principio de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (motivo tercero).

Los argumentos que se exponen en ambos motivos se desvían de la razón de decidir de la resolución administrativa impugnada y de la Sentencia de instancia que la confirmó, que no versó sobre la extinción de los compromisos y de las garantías prestadas en la obtención de la licencia de radio tipo "C", sino que consistió en no ser admisible la petición deducida el 17 de diciembre de 2010, por ser reproducción de otras anteriores peticiones desestimadas y consentidas por la sociedad recurrente. (Expedientes números 1786 a 1789/2008).

Y así efectivamente es, ya que la Sala de instancia razona que la petición de extinción de compromisos adquiridos y de los avales prestados se había interesado con anterioridad, en el año 2008, ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, en términos sustancialmente idénticos. En consecuencia, no entra al examen de la cuestión de fondo, -como se reconoce por la recurrente- relativa a la quiebra de los principios y derechos constitucionales que ahora se invocan, e impide que podamos abordar ahora tales alegaciones vinculadas al debate de fondo.

A lo anterior hay que añadir, en relación a la alegación de que «las normas procesales o administrativas españolas no pueden limitar el derecho de la recurrente a reclamar el cese de una situación de discriminación ilegal», que, ciertamente lo que aquí se invoca es la quiebra de los principios constitucionales en relación al tema de fondo, pero no se cuestiona, como sería procedente, a través del motivo casacional específico, -por el apartado d) del artículo 88.1 LJCA - la apreciación administrativa y judicial de que la última solicitud presentada por «NEO-SKY 2002, SA» es reproducción de otras precedentes, siendo así que en los motivos planteados segundo y tercero se entra al debate sobre la procedencia de la extinción, obviando la razón fundamental de la desestimación. No se trata, pues, de que no exista un cauce para evitar situaciones que se consideran contrarias a la ley y a los principios constitucionales, sino que esta reclamación o revisión de los actuado en vía administrativa y judicial ha de hacerse por el cauce procesal idóneo. No es procesalmente posible examinar a través de los motivos formulados, el alegato de discriminación, ni la quiebra de los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, toda vez que el pronunciamiento judicial que se impugna se constriñe a la resolución de inadmisión de la petición de extinción, sucediendo que este pronunciamiento no se ha combatido eficazmente en casación y en fin, la apreciación formal de inadmisión, que permanece incólume, se erige como obstáculo para un examen sobre el fondo.

Las razones anteriores nos llevan a declarar que no ha lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria, hasta una cifra máxima de 4.000 euros, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que NO HA LUGAR al recurso de casación 3390/13 interpuesto por la representación procesal de NEO-SKY 2002 SA contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2013 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo número 1328/12 .

Segundo. - Efectuar expresa imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, en los términos precisados en el último de los fundamentos jurídicos de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.