STS, 5 de Febrero de 2015

Con fecha 16 de octubre de 2007 se inició un procedimiento inspector que entre otros conceptos incluía el Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 2002, 2003 y 2004, que transcurren de 1 de julio a 30 de junio), de alcance general sobre el Grupo consolidado 132/00, cuya sociedad dominante es COTY SPAIN S.L., siendo las dependientes COTY ASTOR S.A. (CIF A08128324) y COTY PRESTIGE ESPAÑA S.A. (CIF A59209420).

Con fecha 16 de abril de 2009 se inició el procedimiento de declaración de fraude de ley tributaria mediante propuesta al efecto firmada por el actuario, concluyendo con la resolución de 21 de julio de 2009 de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes por la que se declara la existencia del mismo.

Se considera realizada en fraude de ley tributaria la siguiente reestructuración del Grupo en España:

Inicialmente la holandesa COTY BV [filial de Coty Inc (EEUU) entidad ésta en la que se produce la consolidación del Grupo a nivel mundial] tenía el 100% del capital de las dos sociedades operativas en España: COTY ASTOR S.A. y LANCASTER GROUP ESPAÑA S.A. (que cambió posteriormente su denominación a COTY PRESTIGE ESPAÑA S.A.), ambas domiciliadas en Barcelona y dedicadas a la fabricación y distribución de cosméticos en España.

Por escritura pública de 18 de junio de 1999 se constituye COTY SPAIN S.L. con un capital social de 3.606.000 € íntegramente suscrito por COTY BV. El capital estaba representado por 3.606.000 participaciones sociales con valor nominal de 1 € y se fijó una prima de emisión de 10,00022185 € por acción.

El desembolso del capital suscrito y de la prima de emisión se realizó por COTY BV mediante la aportación no dineraria de una parte de las acciones de COTY ASTOR y LANCASTER GROUP ESPAÑA; se aportaron en concreto 26.641 acciones de la primera y 10.500 acciones de la segunda, lo que supone el 25% del total número de acciones de cada una.

El total capital de COTY ASTOR, de 532.825.000 pesetas, estaba representado por 106.565 acciones de 5.000 pesetas de valor nominal. Y el capital total de LANCASTER GROUP ESPAÑA era de 210.000.000 pesetas, representado por 42.000 acciones de 5.000 pesetas de valor nominal.

Doce días después de su constitución, por escritura pública de 30 de junio de 1999, COTY SPAIN compró a COTY BV el resto de las acciones de las dos sociedades operativas españolas; en concreto 79.924 acciones de COTY ASTOR a precio de 172.671 pesetas/acción, lo que supone un total de 13.800.600.000 pesetas, y 31.500 acciones de LANCASTER GROUP ESPAÑA por precio de 190.477 pesetas/acción, lo que supone un total de 6.000.025.500 pesetas. En conjunto la compra de estas acciones (el 75% del total capital de cada una de las sociedades) ascendió a 19.800 millones pesetas (119 millones de €), precio que se confiesa recibido por la vendedora.

Por escritura pública de la misma fecha, 30 de junio de 1999, COTY BV concedió a COTY SPAIN un préstamo del 19.800 millones, con vencimiento inicial de 30 de junio de 2004 y prorrogable tácitamente hasta el año 2014, fijándose un interés del 7% anual y pagadero anualmente.

Como resulta de las cifras expuestas, las acciones de COTY ASTOR y LANCASTER GROUP ESPAÑA se valoraron a efectos de las anteriores operaciones a valor muy superior al teórico resultante de sus respectivos balances.

De este modo, las dos empresas operativas del Grupo en España cuya matriz era COTY BV pasan a depender de COTY SPAIN (100% propiedad de la holandesa), que se configura como puro holding y soporta importantes gastos financieros, generados por el préstamo obtenido de su matriz, que reducen muy significativamente sus bases imponibles así como las del Grupo fiscal. De otra parte, la interposición de COTY SPAIN entre la holandesa y las filiales operativas en España no alteró en absoluto la estructura y el funcionamiento anterior de éstas.

Considerando como normas de cobertura el artículo 10.3 de la Ley 43/95 en cuanto delimitador de la base imponible del impuesto en estimación directa, el artículo 20 de la misma ley (subcapitalización) cuidadosamente observado por el Grupo así como la regulación de la consolidación fiscal; y como normas defraudadas los artículos 4 (hecho imponible) y 10.3 de la Ley 43/95 , el acuerdo declarativodel fraude de ley tributaria concluye en su Fundamento de Derecho Noveno diciendo:

"..................... Las operaciones objeto de este expediente de procedimiento especial de fraude de ley desarrolladas entre las sociedades COTY SPAIN SL y COTY BV que supuso la constitución de la primera por la segunda, la aportación a ella de las participaciones de las dos sociedades operativas del mismo Grupo COTY en España y, singularmente, la financiación de la operación con un préstamo concedido por la matriz holandesa a su filial española de importe inicial de 119 millones de euros tuvo una motivación exclusivamente fiscal, se realizó con el propósito de eludir el impuesto y provocó un resultado equivalente al derivado del hecho imponible, habiéndose utilizado diversas normas de cobertura y resultando defraudada la norma fiscal de determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad COTY SPAIN S.L., trasladando dicho efecto al Grupo dada su calidad de sociedad dominante y representante del mismo ( art. 79.2 LIS ).

En consecuencia debe negarse la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades 2002, 2003 y 2004 de los gastos financieros derivados del endeudamiento soportado por COTY SPAIN S.L., como consecuencia de la adquisición de participaciones de sociedades del mismo Grupo Internacional al que pertenece.

Consecuentemente se ACUERDA:

"Resolver declarando la existencia de fraude de ley en relación con la entidad COTY SPAIN S.L., ........, en su calidad de dominante del Grupo fiscal 132/00, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002, 2003 y 2004, ambos inclusive, referente a los hechos y con el alcance previsto en la presente resolución".

Dictado el acuerdo declarativo del fraude de ley tributaria, la liquidación practicada el 16 de diciembre de 2009 a COTY SPAIN SL en cuanto cabecera del Grupo Fiscal, consecuencia del Acta A-02 nº 71618970 (incoada el 24-8-09), se limita a ejecutar lo acordado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes.

El Grupo Fiscal había declarado como bases imponibles consolidadas negativas en €:

2002 ............ 11.574.461,32

2003 ............ 10.602.076,34

2004 ............ 335.573,54

Presentando cuotas diferenciales negativas que fueron oportunamente devueltas por la AEAT.

La liquidación inspectora incrementó las bases imponibles declaradas en el importe de los gastos financieros deducidos generados por el préstamo obtenido por COTY SPAIN de COTY BV, esto es, en €:

2002 ............... 7.042.351,64

2003 ................ 6.968.091,00

2004 ................ 4.124.745,79

Resultaron así cuotas impositivas cero y se cuantificaron las bases imponibles negativas declaradas pendientes de compensación para ejercicios futuros.

Como muestra el acuerdo declarativo del fraude de ley, la suma de las bases imponibles individuales declaradas por las dos sociedades operativas en el periodo 1996 a 30-6-00 era positiva, oscilando entre un mínimo de 1,7 millones € y un máximo de 20,77 millones €. En dicho periodo únicamente COTY ASTOR declaró, en el ejercicio 99/00, una base imponible negativa de 3,4 millones €.

Los intereses devengados en COTY SPAIN por el préstamo de COTY BV ascienden a los siguientes importes: 8,33 millones € en cada uno de los ejercicios 2000 y 2001, 7,97 millones € en 2002, 7,04 millones € en 2003, 6,97 millones € en 2004 y 4,13 millones € en 2005.

A partir del ejercicio 2000 (1-7-00/30-6-01) en que se tributa en régimen consolidado, las bases imponibles consolidadas declaradas son siempre negativas. En la Memoria de COTY SPAIN del ejercicio 04/05 figuran unas bases imponibles negativas acumuladas desde el ejercicio 99/00 de 32,76 millones €. Y en la declaración consolidada del Grupo dé 2004 aparecen bases imponibles negativas a compensar en ejercicios futuros de 36,75 millones €.

De todo ello se desprende la ausencia de motivo económico válido como fundamento de la reestructuración, operación ésta cuya razón última es la generación de unos gastos financieros deducibles en el seno del grupo fiscal que provocan una supuestas bases imponibles consolidadas negativas a compensar en los quince años siguientes.

Contra el acuerdo declarativo de la existencia de fraude de ley tributaria adoptado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes el 21 de julio de 2009, notificado el 23 de julio de 2009, y el acuerdo del Jefe Adjunto de la Oficina Técnica, de 16 de diciembre de 2009, notificado el 17 de diciembre de 2009, por el que se ejecuta el anterior liquidando el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, se interpuso, con fechas respectivas de 21 de agosto de 2009 y 13 de enero de 2010, sendas reclamaciones económico-administrativas, que fueron desestimadas por el Tribunal Económico-Administrativo Central en resolución de 16 de junio de 2010 (R.G. 4069/2009 y 480/2010).

Contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 16 de junio de 2010, COTY SPAIN S.L. interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional mediante escrito presentado en fecha 8 de marzo de 2011. Turnado el procedimiento a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, fue resuelto en sentencia de 21 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, en nombre y representación de la entidad COTY SPAIN, S.L., contra la resolución de fecha 16.06.2010, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

Contra la referida sentencia la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación, que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --COTY SPAIN S.L.-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 4 de febrero de 2015 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Por el Abogado del Estado se ha presentado recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda), de 21 de noviembre de 2013, recaída en el recurso núm. 325/2010 , que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por COTY SPAIN S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 16 de junio de 2010 por la que se desestimaban las reclamaciones económico-administrativas deducidas contra el acuerdo declarativo de la existencia de fraude de ley tributaria adoptado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes el 21 de julio de 2009 y el acuerdo del Jefe Adjunto de la Oficina Técnica de 16 de diciembre de 2009, por el que se ejecutó el anterior liquidando el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002, 2003 y 2004.

La sentencia de la Audiencia Nacional dice en su Fundamento de Derecho Cuarto que "asiste la razón a la recurrente en relación con la improcedencia de utilizar el mecanismo del fraude de ley para modificar las bases declaradas en los ejercicios objeto de comprobación, es decir, 2002, 2003 y 2004, pues las operaciones de las que se parte son las realizadas en el ejercicio 1999, que, en su caso, a los efectos fiscales, correspondían plasmarse en las autoliquidaciones correspondientes al ejercicio 2000. Con este dato la Sala quiere poner de manifiesto que, tratándose de un ejercicio no incluido en el ámbito de la comprobación iniciada con fecha 16 de octubre de 2007, pues dicho procedimiento comprendía entre otros conceptos el Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 2002, 2003 y 2004, que trascurren de 1 de julio a 30 de junio), la Administración está impedida para iniciar un expediente de fraude de ley en relación con el ejercicio del que derivan las operaciones, de las que la Inspección arranca para proceder a regularizar la situación tributaria del sujeto pasivo de ejercicios posteriores, debido a que ese ejercicio en el que se realizaron las operaciones, objeto del fraude de ley, estaba prescrito, por lo que la Administración, al no constar que las autoliquidaciones de aquél y siguiente ejercicio no fueron modificadas por medio de comprobación inspectora, está obligada a pasar por lo declarado sin que pueda entenderse que la regularización de las operaciones por ella controvertidas se realizaron en fraude de ley.

La Sala comparte en su práctica integridad la tesis de la entidad recurrente en relación con la nulidad de los actos recurridos --el acuerdo que declara el fraude de ley, la liquidación que trae causa de él y la resolución del TEAC que respalda todos ellos-- por imposibilidad de comprobar y declarar realizadas en fraude de ley unas operaciones realizadas en 1999 y, por tanto, en un ejercicio prescrito.

La Sala considera que en el ámbito de la comprobación del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002 a 2004, como aquí ocurre, no se pueden declarar realizados en fraude de ley una serie de negocios jurídicos realizados en el año 1999, cuyas magnitudes (precio de adquisición y financiación) han adquirido firmeza como consecuencia de la prescripción, siendo así que dicho ejercicio no fue objeto de comprobación alguna por la Administración. En efecto, tal y como expone la recurrente, lo que, en definitiva, supone la declaración de fraude de ley es la no admisión de la deducción fiscal de los gastos asociados a dichas operaciones, es decir la deducción del gasto financiero, por considerar que las mismas fueron realizadas en fraude de ley en 1999, pese a que en el momento de iniciarse las actuaciones inspectoras y, desde luego, el expediente de fraude de ley, esto es, el 16 de abril de 2009, ya habría prescrito el derecho de la Administración para determinar y alterar las magnitudes tributarias originadas y declaradas 10 años antes, así como los efectos resultantes de la mismas. El hecho de que la Administración no comprobase el ejercicio 1999 en el que se realizaron las operaciones, y de que por una u otra razón, se abstuviera de promover el procedimiento de declaración de fraude de ley o, de alguna otra forma, alterara el régimen de deducción de los intereses financieros incluidos en las autoliquidaciones correspondientes a los ejercicios comprobados, refuerza esa conclusión.

Por lo demás, el acuerdo de declaración de fraude de ley que aquí se ha impugnado no explica de manera satisfactoria, como le era preceptivo, la razón por virtud de la cual unos actos, operaciones o negocios, sustancialmente consistentes en la adquisición de acciones de otra compañía mercantil del grupo internacional y en la concertación de un préstamo para financiar su adquisición, también por parte de otra empresa perteneciente al mismo grupo, actos que originariamente deben considerarse válidos y eficaces pues no fueron objeto de comprobación inspectora y que, por ende, devinieron firmes, esto es, se consideraron lícitos y adecuados para desplegar sus efectos propios, incluso en el ámbito tributario, sin embargo, se consideran luego fraudulentos e ineficaces a los efectos fiscales cuando acaecen actos posteriores a su celebración que constituirían el núcleo de lo que habría que observar para determinar si concurre o no el fraude de ley que ahora nos ocupa.

La tributación de la entidad actora como dominante del Grupo consolidado 123/00, además de entrañar el ejercicio de un derecho reconocido por el ordenamiento tributario, no es un factor determinante, a juicio de la Sala, para hacer residir en ella, de forma exclusiva o al menos preponderante, el fraude de ley.

Como conclusión de todo lo expuesto, da la impresión de que la Administración, a posteriori , ha querido, casi diez años después de la celebración de las operaciones de adquisición de acciones y de préstamo a los que se refiere con todo detalle el fundamento jurídico sexto de la resolución del TEAC, alterar las consecuencias de una operación celebrada en un ejercicio ya prescrito, lo que de admitirse podría dar lugar a invocar el fraude de ley de cualquier operación mercantil que produzca efecto final al cabo de décadas, sin tener para ello plazo alguno, sosteniendo que se realizó en fraude de ley y que puede ser declarado en cuanto a sus consecuencias fiscales".

El Abogado del Estado articula cuatro motivos de casación al amparo, todos ellos del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo se alega que la sentencia recurrida infringe los artículos 9.3 y 103 de la Constitución , el artículo 7 del Código Civil y los artículos 3 y 4 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado .

En el segundo motivo se dice que la sentencia recurrida infringe el artículo 24 de la Ley General Tributaria de 1963 .

En el motivo tercero se alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 23.5 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada a la misma por la Disposición Final Segunda de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, vigente desde el día 1 de enero ; los artículos 70.3 y 106.4 de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre ; los artículos 51, 66 y 101 de la misma Ley 55/2003.

En el motivo cuarto se dice que la sentencia recurrida infringe los artículos 24 y concordantes de la Ley General Tributaria aprobada por Ley 230/1963, que regula el fraude de ley tributario, con relación a los artículos 4 , 10.3 , 16 y 20 de la LIS 43/1995 y los preceptos de la misma ley que regulan la tributación consolidada de los grupos de sociedades.

De los motivos articulados por el Abogado del Estado, el único tiene trascendencia para el caso que nos ocupa es el tercero y dentro de este motivo no todos los preceptos que se invocan como infringidos tienen aplicabilidad en un supuesto como el que nos ocupa, en el que lo que se dilucida es la deducibilidad en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, no de bases imponibles negativas propiamente dichas, sino de los gastos financieros generados por el endeudamiento soportado por COTY SPAIN que, en escritura pública de 30 de junio de 1999, recibió de su matriz --la holandesa COTY BV--, un préstamo de 19.800 millones, con vencimiento inicial de 30 de junio de 2004 y prorrogable tácitamente hasta el año 2014, fijándose un interés del 7% anual y pagadero anualmente.

De esta forma, de los preceptos invocados los artículos 23.5 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, y 106.4 en relación con el 70.3 de la Ley General Tributaria 58/2003 no pueden servir para fundamentar el motivo, ya que regulan las posibilidades de comprobación de la Inspección Tributaria sobre bases imponibles negativas, cuotas compensadas o pendientes de compensación o deducciones aplicadas o pendientes de aplicación que tuvieren su origen en ejercicios prescritos y en el caso resuelto por la sentencia de instancia se enjuicia la posibilidad de declarar en fraude de ley, sin límite temporal alguno, una operación de financiación que tuvo lugar en un ejercicio prescrito, pero que despliega efectos en periodos no prescritos.

Ahora bien, sí resulta oportuna la cita en particular del artículo 66 de la Ley 58/2003 (64 de la Ley 1963) que permite comprobar hechos realizados en ejercicios prescritos que pueden proyectar sus efectos en ejercicios no prescritos.

1. En el presente caso la discusión versa sobre el alcance de la potestad comprobadora de la Administración respecto de actos, hechos, negocios u operaciones realizadas en periodos afectados por el instituto de la prescripción cuando se proyectan fiscalmente en ejercicios no prescritos o, dicho de otro modo, se trata de determinar qué ocurre cuando la Administración Tributaria pretende regularizar los efectos, en un ejercicio no prescrito, de aquellos negocios que, celebrados en un ejercicio prescrito, se considera que lo fueron en fraude de ley y por ello sus efectos en los ejercicios susceptibles de comprobación pueden regularizarse.

2. La Administración tributaria siempre ha entendido que, de acuerdo con el artículo 66 de la LGT 2003 (antiguo 64 de la LGT 1963 ), prescribe el derecho para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. La comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no estaba sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno y ello porque se trata de un poder de la Administración distinto del de liquidar, que siempre ha estado regulado en un precepto propio ( art. 115 de la LGT 2003 y 109 de la LGT 1963 ) y respecto del cual la legislación nunca ha establecido expresamente que su ejercicio esté sometido a plazo. El artículo 115 de la LGT 2003 califica a dicho poder de potestad. Estamos por tanto ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo pero que, salvo que la Ley diga otra cosa, es imprescriptible como todas las potestades administrativas. El artículo 115 de la LGT 2003 ( art. 109 LGT 1963 ) no somete a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación y el artículo 66 de la misma Ley tampoco las incluye dentro de los derechos de la Administración llamados a prescribir.

Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede , pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013 ), puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de "igualdad fuera de la ley", "igualdad en la ilegalidad" o "igualdad contra la ley", proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio .

En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso de casación del Abogado del Estado y al constituirse esta Sala en Tribunal de instancia para resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, confirma, por las razones que se expondrán en el Fundamento de Derecho siguiente, la declaración de la existencia de fraude de ley tributaria en relación con la reestructuración del Grupo consolidado 132/00 en España y la liquidación practicada en 16 de diciembre de 2009 a la entidad COTY SPAIN S.L. en su calidad de cabecera del Grupo fiscal por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2002, 2003 y 2004, denegando la deducibilidad, en el Impuesto y ejercicios citados, de los gastos financieros derivados del endeudamiento soportado por COTY SPAIN como consecuencia de la adquisición de participaciones de sociedades del mismo Grupo.

El acuerdo de declaración de fraude de ley en el caso que nos ocupa se caracteriza por los siguientes rasgos que pergeña la resolución del TEAC: la licitud de las operaciones llevadas a cabo aisladamente consideradas, la constitución de COTY SPAIN y la posterior compra de acciones por ésta financiada con un préstamo, es innegable. Dichas operaciones fueron efectivamente reales y lícitas, pero tal licitud no puede ser óbice para que el resultado del conjunto de operaciones efectuadas sea contrario al ordenamiento jurídico en cuanto que se ordena exclusivamente, desde el punto de vista de España que es el que aquí interesa, a reducir la tributación por el Impuesto sobre Sociedades.

Ciertamente ninguna objeción puede oponerse a una reestructuración del grupo empresarial en España ni a la valoración de las acciones de las dos sociedades operativas a precio de mercado a efectos de la reestructuración. Sin embargo no cabe equiparar reorganizaciones empresariales, que supongan acometer inversiones que conlleven para el Grupo un crecimiento en términos de economía real o una reducción de costes efectiva, con meros movimientos financieros o flujos intragrupo; y cuando el endeudamiento para llevar a cabo esos movimientos intragrupo apareja las drásticas reducciones de tributación que aquí se pretenden, rechazar esas meras recolocaciones sin sustrato económico probado no supone en modo alguno poner en tela de juicio la libertad de empresa, sino deducir las consecuencias lógicas de unos hechos.

Analizadas individualmente las operaciones llevadas a cabo por el grupo COTY SPAIN S.L., ninguna de ellas, aisladamente consideradas, puede calificarse de ilícita y tampoco de insólita o inusual, pues lo que importa en cuanto a la eventual existencia del fraude de ley es el resultado que con el conjunto de operaciones se ha obtenido.

Sí que concurre, sin embargo, en la reestructuración llevada a cabo la artificiosidad que, como indicio o característica del fraude y diferenciador de la economía de opción, es una referencia constante de nuestros Tribunales.

En el presente caso el sujeto pasivo crea artificiosamente las condiciones que determinan el resultado pretendido, lo que se desprende del análisis de la operatoria desarrollada: de una parte, la constitución de COTY SPAIN, con desembolso de su capital mediante aportación de una parte de las acciones de las dos sociedades españolas operativas, valoradas éstas por importe muy superior a su valor teórico; y de otra, la compra por COTY SPAIN del resto de las acciones de tales sociedades operativas con financiación de su matriz COTY BV con el posterior recurso a la tributación consolidada de la nueva holding con sus dos filiales operativas.

En orden a una correcta apreciación del fraude de ley no puede simplemente plantearse el juicio de adecuación de cada uno de los actos individualmente considerado, sino que requiere de un enjuiciamiento de mayor perspectiva, que tenga en cuenta la finalidad última perseguida de la concatenación de todos ellos y, además, ha de hacerse caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes. Cierto es que la constitución del nuevo holding en España es real, como real fue la compra de acciones por éste, el préstamo obtenido de su matriz a tal fin, y los intereses devengados (que no pagados) por éste; es decir, no se ha simulado nada; pero no se ha demostrado que la operativa de la entidad responda a una auténtica lógica empresarial, que redunde en una real mayor eficacia; sí se ha probado en cambio la finalidad de elusión fiscal y precisamente en esto radica la esencia del fraude.

Es decir, se llevan a cabo una serie de operaciones: interposición de una sociedad holding, compra-venta de acciones y préstamo, todas ellas reales y lícitas, pero cuando todas esas operaciones, en su conjunto consideradas, no responden a una lógica empresarial, pues la compleja operativa se revela innecesaria y contraria a la eficiencia económica, de modo que no se habría llevado a cabo de no ser por la ventaja fiscal obtenida, la finalidad elusoria resulta evidente. El conjunto de operaciones, sin suponer una violación directa del ordenamiento jurídico, ha constituido un rodeo que buscaba crear artificiosamente las condiciones de aplicación de unas normas (deducibilidad de intereses, consolidación fiscal, etc) merced a las que conseguir la reducción de la carga fiscal, pero violando su espíritu (minoración de la tributación que verdaderamente corresponde a las sociedades operativas).

No puede considerase como no probado el propósito elusivo de la reestructuración llevada a cabo, porque lo cierto es que, ante la ausencia de cualquier otra motivación económica válida para tal reestructuración, lo único que la justifica es precisamente la reducción de la carga fiscal de las dos sociedades operativas españolas. La reestructuración presenta como resultado patente un más que apreciable endeudamiento de COTY SPAIN con su matriz holandesa cuya carga financiera no sólo vacía su base imponible, sino también la de las dos sociedades operativas al tributar éstas junto con su matriz en régimen de consolidación, régimen éste en el que la base imponible consolidada resulta del sumatorio de las bases imponibles individuales de los miembros del Grupo con las posteriores y preceptivas eliminaciones e incorporaciones.

En definitiva, se han creado a propósito las circunstancias necesarias para generar una importante carga financiera en el Grupo consolidado. Es perfectamente lícito endeudarse para adquirir algo; sin embargo en el presente caso la relación causa-efecto se ha invertido: en realidad el objetivo no es adquirir y para ello se busca el endeudamiento, sino que, al revés, la finalidad es endeudar a la holding interpuesta al efecto para provocar el devengo intragrupo de unos intereses que reduzcan la carga tributaria de las dos sociedades operativas.

No procede la imposición de las costas procesales al haberse estimado el recurso de la Administración del Estado recurrente.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN