ATS, 5 de Marzo de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se interpuso el recurso 709/2009 contra la Resolución dictada el 18 de agosto de 2008 por la Consejería de Comercio, Industria y Energía de las Islas Baleares, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución adoptada por el Director General de Industria de 1 de agosto de 2008 por la cual se deniega la solicitud de concesión directa, por reclasificación, de la unidad de explotación denominada "Can Alou".

En el citado recurso contencioso-administrativo la citada Sala dictó Sentencia de 29 de octubre de 2012 , cuyo Fallo dice literalmente:

Fallamos: 1º) se desestiman las causas de inadmisibilidad propuesta por la representación de los codemandados. 2º) se desestima el presente recurso contencioso administrativo, por ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, confirmándolo. 3º) no se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Procurador don Gabriel Tomás Gili en representación de la entidad ÁRIDS I SERVEIS CAN ALOU S.L. que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares tuvo por preparado mediante Providencia de fecha 27 noviembre de 2012 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante esta Sala, el Procurador don Armando García de la Calle en representación de la actora interpuso el 21 de enero de 2013 escrito de interposición del recurso de casación basado en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por interpretación errónea de los artículos 1 y 2 del Real Decreto 107/1995, de 27 de enero , por el que se fijan criterios de valoración para configurar la sección A) de la Ley de Minas (en adelante, Real Decreto 107/1995), de los artículos 37 , 38 y 39 y Disposiciones Transitorias Cuarta y Sexta de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas (en adelante, Ley de Minas), y de los artículos 56 , 57 y 58 del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado por el Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto (en adelante, Reglamento General de Minería), porque en resumen, la Sentencia interpreta que la condición "registrable" prevista en la normativa anterior resulta aplicable a los terrenos sobre los que la recurrente efectuó su solicitud.

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 122 de la Ley de Minas , de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 12/2007 de 2 de julio, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector Hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y de las Sentencias 64/1982 y 170/1989 del Tribunal Constitucional.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA al haber infringido la Sentencia, de forma subsidiaria a los dos motivos anteriores, los artículos 45 y 128.1 de la Constitución Española , y la doctrina contenida en las Sentencias 64/1982 y 170/1989 del Tribunal Constitucional , que los interpretan.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por haber infringido la Sentencia, de forma subsidiaria a los dos primeros motivos, los artículos 149.1 , 25 ª y 148.1 y 9ª de la Constitución en relación a los artículos 15 al 23 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , a los artículos 1, apartados 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental , hoy artículo 3, apartados 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, y al artículo 39.3 de la Ley de Minas .

5. De forma subsidiaria a todos los motivos anteriores y al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por interpretación errónea de lo establecido en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 107/1995 , de los artículos 64 a 66 y Disposiciones Transitorias Cuarta y Sexta de laLMi y de los artículos 84 a 87 del RGMi.

6. Subsidiariamente, la actora solicita que en el caso de que la Sala considere que no procede la estimación de lo expuesto en los motivos primero y segundo de su recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, se dicte Auto por el que plantee Cuestión de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del artículo 47 de la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias y Administrativas de las Islas Baleares .

Mediante diligencia de ordenación de 5 de julio de 2013 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición; extremo que todas ellas verificaron, oponiéndose al recurso en los términos expuestos en sus escritos.

La representación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y los Procuradores don Pablo Oterino Menéndez y doña Beatriz Sánchez-Vera, en las representaciones que constan acreditadas, se opusieron alegando, en síntesis y en términos similares, que la recurrente reitera los argumentos expuestos en la instancia, olvidando así que no cabe en el recurso de casación reproducir idéntica argumentación sino que deben combatirse los razonamientos de la sentencia evidenciando la existencia de infracciones legales o de jurisprudencia o, en su caso, infracciones de procedimiento o vicios de la sentencia.

Conclusas las actuaciones se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don José Luis Requero Ibáñez y se señaló este recurso para votación y Fallo el día 16 de diciembre de 2014.

Con fecha de 18 de diciembre se dictó Providencia al amparo del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) en la que se acordaba oír al Ministerio Fiscal y a las partes sobre el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 47 de la Ley balear 13/2005; tal Providencia dice literalmente lo que sigue:

Si al declarar dicho artículo 47 a todo el territorio de la Comunidad Autónoma Balear corno zona no registrable con el efecto de excluir la explotación de recursos de la sección C) de la Ley 2211073, de 21 de julio, de Minas que hasta la fecha de su promulgación podía realizarse:

1°Si es compatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) en relación con el artículo 128 de la Constitución , al no constar razón que lo justifique.

2° Si teniendo en cuenta la competencia que en materia de minería tiene atribuida la Comunidad Autónoma balear conforme al artículo 3.b) de la Ley Orgánica 9/1992, 23 de diciembre , si el artículo 47 de la Ley balear 13/2005, por razón de la extensión territorial de la no registrabilidad que declara, se ajusta al artículo 149.1.23 ª y 25ª de la Constitución

Dentro del plazo concedido, el Ministerio Fiscal, la Administración autonómica y las partes codemandadas en la instancia contestaron lo que en autos consta, no haciéndolo la parte recurrente en la instancia y en casación.

Cumplido dicho trámite, la Sala ha decidido plantear la cuestión de inconstitucionalidad en los términos que se exponen en el presente Auto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez , Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes

El artículo 35.2 de la LOTC exige para que pueda plantearse cuestión de constitucionalidad la existencia de una ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona y que la decisión de la pretensión articulada en el proceso dependa de la validez de la norma en cuestión; a tal efecto es carga del órgano judicial identificar con precisión la norma cuestionada y justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de tal norma. De las exigencias procedimentales no ofrece duda en el caso de autos la concurrencia del requisito de que la cuestión debe plantearse concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia.

En cuanto al precepto cuestionado, en la instancia se impugnó la denegación de concesión directa de recursos de la Sección C) de la Ley de Minas, por reclasificación desde sección A), de la unidad de explotación "Can Alou". Tal reclasificación se interesó al amparo del Real Decreto 107/1995, de 27 de enero. Lo litigioso se ha centrado en la aplicabilidad del artículo 47 de la Ley balear 13/2005, de 27 de diciembre, de medidas tributarias y administrativas, norma que declara no registrable todo el territorio de la Comunidad Autónoma y se dictó al amparo del artículo 39.3 de la Ley de Minas .

La parte demandante y recurrente en casación pretende que se le otorgue la concesión directa ex artículos 63 y siguientes de la Ley de Minas , prescindiendo de la exigencia de la registrabilidad, luego que no se le aplique el artículo 47 de la Ley 13/2005 . Como pretensión subsidiaria plantea que se conceda reclasificación al margen de que se deniegue la concesión directa y que no es aplicable el procedimiento de concesión directa de la Ley de Minas. En cuanto a la pretensión principal, la inaplicabilidad del artículo 47 la basa en tres argumentos alternativos:

1. O bien que el artículo 47 es inaplicable porque para los supuestos de reclasificación ex Real Decreto 107/1995 no es exigible el requisito de la registrabilidad, lo que plantea como motivo de casación primero.

2. O bien que es inaplicable por haber sido derogado por el artículo 122 de la Ley de Minas , introducido en la reforma efectuada por Ley 12/2007, de 2 de julio, lo que plantea como motivo de casación segundo.

3. O bien que es inconstitucional, lo que plantea como motivos de casación tercero y cuarto.

El artículo 47 de la Ley balear 13/2005 dice lo que sigue: « por razón de interés público, se declara todo el territorio de las llles Balears como zona no registrable a los efectos de lo establecido en el artículo 39.3 de la Ley 22/1973, de 21 de julio , de minas, y en el articulo 57.3 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento general para el régimen de la minería ». Como es sabido, para la explotación de los recursos de la Sección C), la Ley de Minas exige que los terrenos en donde se vayan a realizar tareas de explotación, sean francos y registrables (artículo 37.2), es decir, que cuenten con la extensión mínima de una cuadrícula minera ( artículo 39.1 ).

La registrabilidad es una exigencia para el otorgamiento de permisos de investigación y de concesiones directas de recursos de la Sección C). Supone que para el otorgamiento de tales títulos, los terrenos deben ser francos y tener la extensión mínima exigible y esa extensión mínima es lo que constituye el requisito de la registrabilidad. Por tanto, la posibilidad que concede el artículo 39.3 de la Ley de Minas hay que entender que afecta a solicitudes de suyo registrables, pero que por razones de interés superior se declaran como no registrables, luego excluidos de las actividades de investigación y de explotación.

Antes de exponer las razones por las que se duda de constitucionalidad de ese precepto, y en qué medida lo que se decida depende de su validez ( artículo 35.2 de la LOTC ), se exponen las razones por las que la solución de fondo pasa necesariamente por la aplicación de la norma cuestionada. En concreto la Sala considera que el artículo 47 de la Ley balear 13/2005 no está derogado y es de aplicación insoslayable pues la registrabilidad es siempre exigible; en caso contrario y de concurrir alguna de estas dos posibilidades sería innecesario plantear la presente duda de constitucionalidad.

La registrabilidad es exigible en los supuestos de reclasificación conforme al Real Decreto 107/1995. Tal norma tuvo un componente coyuntural ante el desfase de la Ley de Minas y del Real Decreto 1747/1975, de 17 de julio, referido a recursos sección A), por lo que se vio oportuno fomentar su reclasificación en explotaciones Sección C), lo que enlazaba con un momento normativo presidido por la legislación de fomento de la minería (Ley 6/1977, 4 de enero). Esa reclasificación de recursos de Sección A) a C) afecta a los de más relevancia económica y su explotación se fomenta mediante un régimen de beneficios fiscales. El Real Decreto 107/1995 se limita a aclarar cuáles son los recursos que se mantienen en Sección A) y, por exclusión, lo que se reclasificarían en Sección C).

La consecuencia de lo expuesto es que fuera de ese componente de fomento, la normativa de minas queda intacta, en especial en lo que a la exigencia de la registrabilidad se refiere. Añádase que el Real Decreto no puede ir en contra de la Ley de Minas según la cual, para los recursos Sección C), que los terrenos sean francos y registrables se configura como una exigencia sustancial, tanto por razón del título de explotación -concesión frente a autorización al dueño del terreno- por su relevancia económica, como por la razón de ser de registrabilidad a efectos de la viabilidad económica, envergadura de la explotación y mayor intervención administrativa.

En segundo lugar se rechaza que el artículo 47 de la Ley 13/2005 se hubiese derogado por el artículo 122 de la Ley de Minas , precepto incluido en esta ley por Ley 12/2007, de 2 julio. Tal artículo 122 prevé que « cualquier prohibición contenida en los instrumentos de ordenación sobre actividades incluidas en la Ley de Minas deberá ser motivada y no podrá ser de carácter genérico ». Sin perjuicio de lo que más abajo se dirá sobre la medida cuestionada y con independencia de que más que derogación habría que plantear su desplazamiento o inaplicación en caso de modificación de la ley básica, baste señalar que el presupuesto de hecho del artículo 122 se refiere a la elaboración de instrumentos de ordenación; por el contrario el artículo 47 se dicta con la cobertura que nace de la potestad atribuida por una norma preconstitucional -hoy día básica- al Gobierno, de forma que la previsión de no registrabilidad se insertaría en el ejercicio de potestades de ordenación minera. Además ese efecto derogatorio del artículo 122 equivaldría a sostener que habría derogado el artículo 39.3 de la ley básica, lo que no cabe y viene a confirmar que tales preceptos regulan supuestos distintos.

Al margen de lo expuesto, actualmente la Ley 10/2014, de 1 de octubre, de Ordenación Minera de las Islas Baleares, sirve a estos efectos como intérprete auténtico sobre la vigencia del artículo 47 . Así en lo que era proyecto de ley, su artículo 22.1 lo declaraba expresamente vigente; en el actual artículo 23 desaparece esa referencia si bien se mantiene en la Exposición de Motivos. La redacción de la Ley 10/2004 no deja de ser equívoca, pero de deducirse algo sería que si se ha derogado lo habría sido con esa ley no con el artículo 122 de la Ley de Minas ; desde esa hipótesis la no registrabilidad ex artículo 47 habría estado vigente al menos hasta su promulgación pues el vigente artículo 23.2 lo que prevé es que excepcionalmente pueda declararse la registrabilidad (artículo 23.1).

También planteó la actora la posibilidad de obtener la reclasificación sin necesidad de obtener la concesión directa. De ser esto posible no sería preciso tampoco plantearse la constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 13/2005 pues el pleito en la instancia se ceñiría sólo a la procedencia de tal reclasificación. Sin embargo tampoco cabe entenderlo posible pues del sentido del Real Decreto 107/1995 ya se ha dicho que no excluye la aplicación de la normativa general de la Ley de Minas fuera de los concretos aspectos contemplados en el Real Decreto 107/1995. Al prever medidas de fomento, para acceder a las mismas es preciso reunir requisitos de Sección C) por lo que reunirlos es una exigencia lógica para pasar de explotar recursos de la Sección A) a la C) y que la explotación de estos sea efectiva.

Entrando en los motivos por los que la Sala duda de la Constitucionalidad del artículo 47 de la Ley 13/2005 , tras el trámite de audiencia a las partes, se abandona la duda sobre la conculcación del artículo 9.3 de la Constitución , en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en este caso en el ejercicio de la potestad legislativa. La Ley 13/2005 no es una norma centrada en el régimen minero sino de las llamadas leyes de acompañamiento y respecto del artículo 47 , indagando tanto en los trabajos parlamentarios como en la Exposición de Motivos, es lo cierto que no se encuentra una explicación de esa previsión legal.

A estos efectos no es baladí que la Administración autonómica, en el trámite del artículo 35.2 de la LOTC , no haya explicitado cuales fueron las razones que llevaron a su introducción. En su escrito de alegaciones se ciñe no tanto a explicar como a justificar que con el artículo 47 no se perjudica la actividad extractiva referente a las canteras, pues en la práctica totalidad del territorio de las Islas Baleares tal actividad se centra en recursos de la Sección A). Por su parte, los codemandados en la instancia y recurridos en casación reseñan en su escrito un texto de lo que, al parecer, era la memoria adjunta a la Ley 13/2005 y que justificaría el artículo 47 por razones medioambientales.

Sin embargo la Sala opta por no plantear la duda respecto de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución . Tal decisión se basa en las limitaciones que tal norma implica respecto de la libertad de opción del legislador si se compara con el régimen más estricto exigible a las Administraciones públicas; además, por los términos en que se planteó el debate en la instancia y en especial por la pretensión de la actora para que esta Sala plantease esta cuestión y por los preceptos que cita como infringidos, cabe entender que implícitamente serían razones medioambientales las que inspiran ese artículo 47. Cuestión distinta es la incidencia que tal déficit justificativo tenga a efectos de la norma básica - artículo 39.3 de la Ley de Minas - que exige que concurran razones de interés general para declarar la no registrabilidad y su trascendencia a efectos de un juicio de proporcionalidad.

Así las cosas la Sala centra esta cuestión en la infracción del artículo 149.1.23ª y 25ª que atribuyen al Estado, respectivamente, la « legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección » y las « bases del régimen minero y energético ». Tal precepto debe relacionarse con la infracción del artículo 128.1 de la Constitución según el cual « toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general ». La duda sobre la infracción de tales preceptos se basa en la doctrina dictada por ese Tribunal en la Sentencia 64/1982 y, más recientemente, las Sentencias 106 , 134 y 208/2014 que se basan en la anterior y que también invoca el Ministerio Fiscal. En menor medida cabe citar la Sentencia 170/1989 .

En lo atinente al artículo 128.1 de la Constitución , la Sentencia 64/1982 resolvió un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 12/1981, de 24 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, referida a espacios de especial interés natural. Tal norma preveía como regla general la prohibición de las actividades extractivas de las Secciones C) y D) en los espacios de especial interés natural. La Sentencia dio prevalencia al artículo 128.1 de la Constitución y considera contrario a los artículos 45 y 128.1, las prohibiciones genéricas de las actividades extractivas por sustraerse de la riqueza nacional los recursos mineros. La Sentencia admite que las Comunidades Autónomas impongan cargas adicionales para proteger el medio ambiente, pero no la prohibición general de las actividades extractivas de las Secciones C y D que son las de mayor importancia económica; sí cabe prohibir la actividad minera en casos concretos si es que no hay un interés prioritario.

La doctrina de tal Sentencia 64/1982 fue aplicada en la Sentencia 170/1989 , si bien para desestimar el recurso de inconstitucionalidad. En ese caso lo impugnado era la Ley 1/1985, de 23 de enero de 1985, del Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares, de la Comunidad de Madrid y que preveía zonificar dicho Parque Regional y sobre la Zona de Reserva Natural establecía una prohibición genérica de actividades extractivas [artículo 14.2 e )]. Pues bien, en ese caso la Sentencia desestimó el recurso precisamente porque la prohibición quedaba limitada a unos terrenos muy concretos y destinada fundamentalmente a Secciones A y B, y si bien la Ley no hacía referencia expresa a un interés público prioritario se entendió que estaba implícito al referirse a la Ley 4/1989 estatal.

Finalmente hay que citar las Sentencias 106 , 134 y 208/2014 , también invocadas por el Ministerio Fiscal. De las mismas cabe deducir lo siguiente:

1. Se trata de tres recursos de inconstitucionalidad interpuestos frente a tres leyes autonómicas -de Cantabria, La Rioja y Navarra- que prohibían en su ámbito territorial el uso de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional. En ellos la Abogacía del Estado sostuvo la infracción de la normativa básica estatal en relación con el artículo 149.1.13ª -Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica- y 25ª; también se invocaba la infracción de los artículos 128.1 y 130, si bien a los mismos tal invocación se reputa accesoria, de refuerzo de los motivos competenciales.

2. La normativa estatal básica infringida serían la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y peninsulares. Tal ley básica, añadió un apartado 5 al artículo 9 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y un párrafo e) al grupo 2 del Anexo I del Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero.

3. En dichas Sentencias se parte de que la finalidad de las distintas leyes impugnadas es la protección medioambiental y entienden que la prohibición absoluta e incondicionada de esa técnica en todo el territorio de una Comunidad Autónoma contradice el artículo 9.5 de la Ley del Sector de Hidrocarburos en cuanto que autoriza la aplicación de la citada técnica, precepto formal y materialmente básico ex artículo 149.1.13 ª y 25ª de la Constitución .

4. La Administración competente para autorizar los proyectos que impliquen la utilización de la técnica de la fractura hidráulica deberá llevar a cabo de forma previa la correspondiente evaluación de impacto ambiental de cada proyecto, en la que habrá de hacerse efectivo el principio de precaución, de suerte que, como es obvio, se denegará la autorización del proyecto que suponga el empleo de la técnica del fracking si el resultado de la evaluación de impacto ambiental del mismo es negativo.

En el caso de autos a los efectos del artículo 149.1.23ª de la Constitución , la norma básica que se toma en consideración es la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, si bien al tiempo de dictarse la Ley balear 13/2005, era la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y Flora y Fauna Silvestre. Además hay que citar la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, norma que deroga el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, de Evaluación de Impacto Ambiental y éste el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio. Las dos normas hoy vigentes tiene la consideración formal y material de normas básicas. Y a los efectos del artículo 149.1.25ª la norma básica es la Ley de Minas .

Comenzando con la infracción de la norma básica ex artículo 149.1.25ª de la Constitución por ser la materia más directamente concernida, cabe apuntar lo que sigue:

1. La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares dictó el artículo 47 de la Ley 13/2005 en ejercicio de la competencia asumida conforme al artículo 3.d) de la Ley Orgánica 9/1992, 23 de diciembre , en relación con el artículo 30.34 de su Estatuto de Autonomía.

2. El artículo 47 cuestionado implica el ejercicio por parte de esa Comunidad Autónoma de la potestad que el artículo 39.3 de la Ley de Minas , que atribuye al Gobierno la potestad para declarar como no registrable « zonas determinadas por razones de interés público ». El apoderamiento del Gobierno previsto en la Ley de Minas como norma básica permite que, dentro de las bases, cada Comunidad Autónoma apele al instrumento normativo que estime pertinente, si bien lo normal sería que tal decisión se adopte por cada gobierno autonómico, lo que facilita el cumplimiento y exigibilidad de la debida motivación y su control (Cf Sentencia de esta Sala, Sección 3ª, 20 de junio de 2007, recurso 9486/2004 ).

3. En este caso se ha elegido una norma con rango formal de ley y no una ley de ordenación minera, sino una ley de acompañamiento ; se trata, por tanto, de una previsión general, abstracta, formalmente carente de justificación y que afecta a todo el territorio de una Comunidad Autónoma.

4. El artículo 47 de la Ley 13/2005 en puridad no contempla una prohibición, pero sí una previsión normativa que al declarar a todo el territorio de las Islas Baleares como no registrable, produce un efecto equivalente a esa prohibición en cuanto que , ex lege , impide el desarrollo de actividades extractivas de recursos de la Sección C) y declara, también ex lege , que todo ese territorio no concurre un presupuesto necesario para esas actividades. Tal y como se ha visto la registrabilidad es el presupuesto para la explotación de esos recursos, también para los casos de reclasificación conforme al Real Decreto 107/1995.

5. Al abarcar la previsión del artículo 47 de la Ley 13/2005 todo el territorio de las Islas Baleares, se incurre en una extralimitación de la norma básica. Esta contempla la declaración de no registrabilidad para zonas determinadas y por razones de interés público. Ciertamente al tiempo de dictarse la Ley de Minas era inexistente el actual modelo de organización territorial del Estado, pero cabe entender que la no registrabilidad prevista para zonas determinadas del territorio nacional -que era lo contemplado en 1973- trasladado al momento presente no ampara la no registrabilidad de todo el territorio de una Comunidad Autónoma, lo que constituye una medida, por su generalidad, carente de proporcionalidad y, como se ha visto, con una justificación medioambiental intuida.

6. Cobra así sentido lo alegado tanto por el recurrente en la instancia como por el Ministerio Fiscal en cuanto que la proliferación de tales medidas por todas o gran parte de las Comunidades Autónomas, llevaría a excluir de todo o buena parte del territorio nacional la explotación de recursos de la Sección C).

7. Las previsiones del artículo 47 de la Ley 13/2005 vendrían, por tanto, a producir un efecto equivalente a inaplicar un aspecto relevante de la Ley de Minas para una parte del territorio nacional -en este caso las Islas Baleares- en el que de forma indefinida y sólo por razones que se presumen se excluye la investigación y explotación de unos recursos que, como dice ese Tribunal, son los de mayor relevancia económica.

8. Confirma lo expuesto la vigente normativa minera balear, la Ley 10/2014, que si bien se decanta por limitar las actividades extractivas respecto de recursos de la Sección C), parte no tanto de su exclusión general, sino de que la regla general es la no registrabilidad pero que excepcionalmente podrá permitirse; es decir, no incurre en una previsión impeditiva genérica que es lo que hace el artículo 47 de la Ley 13/2005 .

9. La consecuencia es que con el artículo 47 de la Ley 13/2005 se infringe el artículo 149.1.25ª de la Constitución en relación con el artículo 128.1 de la Constitución , se sustraen a la riqueza del país -en ese caso y por entero, de una Comunidad Autónoma- recursos económicos cuya explotación considera la Sentencia 64/1982 como de interés general.

A los efectos del artículo 149.1.23ª de la Constitución en relación a la normativa básica, invocada cabe apuntar lo siguiente:

1. Se parte de lo antes expuesto, es decir, que el artículo 47 de la Ley 35/2005 contempla una medida genérica, identificando como "zona determinada" todo el territorio de las Islas Baleares; además como razón de interés general, ya se ha dicho que cabe deducir que se refiere a razones medioambientales.

2. No se está, por tanto, ante una carga o medida adicional para la protección del medio ambiente concretada en impedir la actividad minera en casos concretos ligados a iniciativas específicas cuyo interés industrial o de otra naturaleza prevalezca sobre el minero, sino ante un impedimento general con efecto equivalente a una prohibición de la misma naturaleza general, de duración indefinida.

3. De la normativa básica antes citada, cabe deducir que la imposición ya sea de prohibiciones como de concretas limitaciones, dependerá de lo que en cada caso se decida en forma individualizada, por ejemplo, en planes de ordenación de recursos naturales como en la normativa reguladora de espacios naturales. Y desde el punto de vista del sistema de evaluación ambiental de proyectos, la norma básica también hay que referirla a la evaluación de concretos proyectos, pero sin excluir la posibilidad de explotación general y por tiempo indefinido de toda una clase de actividad extractiva.

En consecuencia y por todo lo expuesto, la Sala promueve por medio del presente Auto como cuestión de inconstitucionalidad la duda acerca de la compatibilidad del artículo 47 de la Ley balear 13/2005 respecto del artículo 149.1.23 ª y 25ª en relación con el artículo 128.1 de la Constitución , en la forma expuesta en el presente Auto.

En virtud de todo lo expuesto y al amparo del artículo 35 de la LOTC en relación con el artículo 163 de la Constitución y con suspensión de los plazos para dictar sentencia,

Plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 47 de la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, de Medidas Tributarias y Administrativas de las Islas Baleares en los términos expuestos en el presente Auto, por infracción del artículo 149.1.23 ª y 25ª en relación con el artículo 128.1 de la Constitución en la forma expuesta en el presente Auto.

Remítase al Tribunal Constitucional testimonio de los autos principales y de este rollo de casación, cuyos trámites sucesivos quedan en suspenso hasta que dicho Tribunal se pronuncie sobre la admisión de la cuestión que planteamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, dando cumplimiento a lo establecido en el art. 248.4 de la LOPJ e indicando a las partes y al Ministerio Fiscal que contra la misma no cabe recurso.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Ramon Trillo Torres