ATS 286/2015, 22 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 3 de abril de 2014, en los autos del Rollo de Sala 9/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 13/2003, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Illescas, por la que se condena a Segismundo , como autor, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, que afectaba a bienes de primera necesidad, de especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y de especial gravedad por la cuantía, previsto en los artículos 252 y 250.1º.1 º, 4 º y 5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente o administrador o representante de sociedades, relacionado con intermediación, gestión y venta en el sector inmobiliario, durante todo el tiempo de la condena así como a la pena de multa de dieciocho mees con cuota diaria de veinte euros, y a que indemnice a Benedicto . y a Blanca ., en la cantidad de 12.861,56 euros; a Inocencia . en la cantidad de 12.861,66 euros; a "Tango S. L." en la cantidad de 10.517,71 euros; a Hermenegildo . en la cantidad de 14.875,05 euros; a Matías . y a Soledad ., en la cantidad de 12.020,24 euros; a Torcuato . y Belen ., en la cantidad que se determine en trámite de ejecución de sentencia; a Alexander . y a Laura . en la cantidad de 24.040,48 euros; a Diego . y Teresa . en la cantidad de 30.651,62 euros; a Isaac . y a Carolina en la cantidad de 67.463,61 euros; a Santiago ., en la cantidad de 42.070,85 euros; a Luis Pablo . y a Paulina ., en la cantidad de 60.101,21 euros; a Cesar . en la cantidad de 5.709,51 euros; a Jon . y a Eloisa . en la cantidad de 5.108,60 euros; a Silvio . y a Modesta ., en la cantidad de 1.502,53 euros y a Abelardo . y a Adoracion . en la cantidad de 36.781,94 euros, con los intereses legales correspondientes y con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad "Fouma S.L." y de la Sociedad "APDI S. L.", respecto a la cantidad debida a Isaac . y a Carolina . Así mismo, Segismundo fue condenado al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Segismundo y Paulina y Luis Pablo formulan recurso de casación.

Segismundo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Fuencisla Gonzalo Sanmillán, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66.1º.2 º, 130 , 131 , 132 y 250.2º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Paulina y Luis Pablo , que ejercitan la acusación particular bajo la representación procesal de Don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248.1 º, 250.1º.1 º, 6 º y 7 º y 250.2º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 y 110.1º del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 109 y 110.1º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación de ambos recursos. Por su parte, Diego , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Fernández Muñoz, y Paulina y Luis Pablo , que, igualmente, ejercitan la acusación particular, solicitan la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso formulado por Segismundo .

Finalmente, Segismundo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Fuencisla Gonzalo Sanmillán, se opone a la admisión del recurso formulado por Paulina y Luis Pablo .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que el Ministerio Fiscal ha incumplido reiteradamente con los plazos procesales; que, tras el auto de apertura de juicio oral, se le dio traslado de las actuaciones para que emitiese escrito de acusación, lo que hizo el 25 de mayo de 2003, solicitando la práctica de una pericia contable, que constituía una diligencia innecesaria y que generaba una dilación indebida, al tardar más de tres años en nombrarse el perito; que este informe pericial se limitó, únicamente, a realizar la suma aritmética de las cantidades que figuraban documentalmente, lo que, desde luego, podía haberse realizado, sin más trámites, por el propio representante del Ministerio Fiscal; que, conforme a lo anterior, el trámite debería haberse considerado precluído; que, posteriormente, el propio Ministerio Fiscal rectificó su informe, manifestando que la diligencia interesada no era necesaria; que, al folio 2.534, se le dio traslado al Ministerio Fiscal, una vez emitido el dictamen pericial, para que formulara escrito de acusación, haciéndolo de nuevo fuera de plazo y que, en el año 2010, nuevamente, y después de la toma de declaración de dos testigos propuestos por la acusación pública (a la que, sin embargo, no acudió ningún representante suyo) y de que la perito contable ratificase su informe, emitido tres años antes, se le da traslado en febrero de 2010 para que formule escrito de acusación y no cumplimenta este trámite hasta cinco meses después.

   Considera que todos estos pormenores ponen de manifiesto una evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y una situación de clara indefensión para su posición procesal.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. La respuesta que respecto de la cuestión planteada da el Tribunal de instancia, debe refrendarse. Como acertadamente señala, en el momento en el que se estaba tramitando el procedimiento y se le dio traslado al Ministerio Fiscal de las actuaciones para que evacuase el escrito de acusación, no se encontraba en vigor el actual artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino el 790 que no contemplaba ninguna disposición especial para el caso de presentación del escrito por parte del Ministerio Fiscal fuera de plazo, y en concreto, en absoluto se preveía que se considerara precluído el trámite y se tuviera por no formulada acusación. Así lo ha entendido también la jurisprudencia de esta Sala que, en numerosas ocasiones, ha señalado que la presentación del escrito de conclusiones provisionales (o de acusación) fuera de plazo no implica que se de el trámite por precluído ( STS 77/2012,de 15 de Febrero y ATS de 8 de Octubre de 2010 ) y en el mismo sentido, la sentencia de 3 de Febrero de 2006 señala que el retraso en la formulación del escrito de acusación implica "una irregularidad, que podrá originar una dilación indebida... pero, en modo alguno, puede determinar, como se pretende, la preclusión del plazo y, por ende, la falta de acusación..."

   En cualquier caso, los retrasos del Ministerio Fiscal a la hora de cumplimentar los trámites oportunos no han sido desconocidos por el Tribunal de instancia ni ha obviado los efectos perniciosos que esos retrasos han supuesto para el recurrente. Por el contrario, la Sala ha procedido a darle la respuesta jurídica oportuna, estimando concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, con especial intensidad, esto es, como atenuante muy cualificada.

   Por lo dicho, cabe concluir que las dilaciones y retrasos sufridos indebidamente por el acusado han sido mitigados con la medida legalmente arbitrada para ello.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que se ha dictado sentencia en su contra sin tener en cuenta para nada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo, número 227/2007, en el procedimiento abreviado 157/2002, por la que se absolvía a Segismundo de los delitos que le imputaba el Ministerio Fiscal (a efectos de fundamentar su argumentación, transcribe el escrito de conclusiones). Mantiene que no se ha probado que, en su calidad de representante de FOUMA S.L, se hiciera con cantidad alguna, pues cuantos bienes raíces se enajenaron se trasladaron de forma inmediata a aquellas inmobiliarias que promovían su venta; que no tiene un patrimonio mínimo que se le haya investigado y en el que conste que se ha enriquecido indebidamente, a diferencia de lo que ocurre con las empresas inmobiliarias que promocionaban los bienes transmitidos por mediación suya.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia estimó probado que el acusado, actuando como profesional inmobiliario, a través de la entidad "FOUMA S. L.", de la que era representante legal y administrador, se dedicaba a la captación de clientes y formalización de reservas e intermediación en la compraventa de viviendas por encargo de las promotoras "PROGARRO S.L.", "APDI S.L.", "OBRAS TANGO S.L." y "PICOER S.A.". En esa calidad Segismundo , firmó contrato de reserva de adquisición de diferentes tipos de inmueble, con varias personas e hizo suyas las cantidades entregadas en concepto de reserva y anticipación de parte del precio. En algunos casos, suscribió directamente contrato de compraventa, para, con idéntica mecánica, apoderarse de las cantidades entregadas como parte del precio y de reserva. En otros, el acusado logró que los interesados en la adquisición de las viviendas le otorgasen poder notarial para vender sus viviendas, haciéndolo aquél, pero por precio inferior al pactado y haciendo suyas las cantidades entregadas, sin reintegrarlas ni emplearlas en la compraventa de los inmuebles.

La Sala de instancia calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, desechando la estafa o estafa inmobiliaria del artículo 251 del Código Penal , planteada por algunas de las acusaciones, bien como única calificación o bien como calificación alternativa. Con profusos y extensos razonamientos, la Sala estimó que no existía ningún dato ni indicio que apuntase a que el acusado simulase una situación o posición distinta de la que realmente ostentaba, ni que indujese por medio de maniobra mendaz alguna a que las diferentes personas afectadas suscribiesen el contrato de reserva o de compraventa u otorgasen poderes para enajenación a favor del acusado. En todo momento, la Sala consideró que el acusado actuaba en su calidad auténtica de intermediario entre las diferentes promotoras y los posibles compradores, sin perjuicio de que, posteriormente, por la causa que fuese, Segismundo decidiese dar un destino distinto a las cantidades percibidas (que no era otro que aplicarlas al pago de la vivienda, y, por tanto, entregarlas a las promotoras).

Conforme a esta apreciación, el Tribunal estimaba que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de los subtipos agravados de recaer los hechos en vivienda o artículo de primera necesidad, de especial gravedad y con continuidad delictiva.

El Tribunal tuvo en cuenta la constancia documental de los contratos de reserva, compraventa y de poderes suscritos, en todos los que se hacía constar que las cantidades entregadas u obtenidas mediante la venta de los bienes para cuya enajenación se extendía poder notarial, estaban, todas ellas, sin excepción, destinadas a la adquisición de una vivienda de las que habían construido las promotoras, en cuyo nombre actuaba el acusado. Estos documentos contaban, además, con las declaraciones convincentes y convergentes de todos los perjudicados (en los hechos probados se describen hasta dieciocho operaciones, todas ellas, sintéticamente análogas, con la participación en muchas de ellas de dos compradores).

La Sala desechaba la idea de una actuación enemistosa de los denunciantes en contra de Segismundo , con quien previamente a los hechos no tenían relación alguna, y que hubiese supuesto un concierto finalmente diseñado entre un conjunto alto de personas, sin otra circunstancia común que haber sido todas ellas intencionales compradores de las viviendas para cuya adquisición el acusado trabajaba como intermediario. A mayor abundamiento, las declaraciones de los perjudicados también estaban refrendadas por otras pruebas indirectas, como las prestadas por los señores Hugo . y Eloisa . quienes afirmaron haber aceptado unas letras de cambio como modo de pago del precio de la vivienda y que el acusado puso en circulación, endosándoles a favor de la mercantil "Olimpograf", cuyo representante legal así lo ratificó, indicando que la operación de endoso estaba destinada a satisfacer una deuda que tenía con él Segismundo y no las promotoras.

Además, el propio acusado había reconocido la percepción de esas cantidades, que, sin embargo, decía que se habían entregado - como era lo pactado - a las promotoras. Sin embargo, advertía la Sala que no obraba ni el mínimo documento acreditativo de esas entregas, lo que contrariaba la práctica entre el acusado y estas mercantiles, entre quienes existía suficiente tráfico documental como para que un hecho tan relevante hubiese tenido reflejo de ese tipo. A mayor abundamiento, la Sala consideraba que era totalmente contrario a la experiencia no ya de un profesional sino de cualquier persona, que no se solicitase la extensión de recibo de la entrega de importantes cantidades de dinero.

Por último, en instrucción el acusado reconoció haber retenido parte de las cantidades entregadas, lo que le llevó a iniciar negociaciones con una de las promotoras ("TANGO S. L."), para cancelar la deuda y que, en alguna ocasión, había retenido el dinero en concepto de "depósito". En plenario, se desdijo de estas afirmaciones previas (lo que se puso de relieve por las acusaciones), pero la Sala advertía que, si no fue así, carecía de explicación que Segismundo emitiese pagarés a favor de la promotora "PROGARRO S.L.".

De todo ello, el Tribunal estimaba acreditado que el acusado percibió diversas cantidades, en concepto de señal o de parte del precio, en su calidad de intermediario en la compra de viviendas, y con la consiguiente obligación de darlas ese destino, lo que ni hizo ni reintegró a sus legítimos propietarios. En resumen, habiendo percibido unas cantidades legítimamente, las había aplicado a finalidad distinta de la pactada o se había apropiado de ellas para sí mismo, lo que, en un caso u otro, integraría un delito de apropiación indebida. El Tribunal dispuso, por lo tanto, de prueba de cargo bastante, sin que a su solidez y suficiencia le haga mella el silencio sobre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo.

Es evidente que, a salvo de una identidad material de hechos y de partes, lo que realmente constituiría una cuestión de excepción de cosa juzgada, que debería haberse esgrimido en el momento procesal oportuno, que no se da en el presente caso, la sentencia dictada por otro órgano judicial, sobre otros hechos, no pueden vincular al Tribunal juzgador.

De todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66.1º.2 º, 130 , 131 , 132 y 250.2º del Código Penal .

1. Considera que se ha aplicado indebidamente el artículo 66.1º.2º del Código Penal , al no haberse disminuido al pena correspondiente en dos grados. Esgrime, en defensa de su alegación, que los trámites procedimentales se han prolongado durante once años y que él ha estado catorce años imputado. Simplemente, estos datos considera que serían suficientes para imponer la pena correspondiente dentro en dos grados por debajo del tipo básico.

   Así mismo, estima que la pena a imponer ha vulnerado la doctrina de esta Sala, expresada en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007. En concreto, cree que se ha quebrantado el principio non bis in ídem, al aplicarse simultáneamente el artículo 250.1º.4º del Código Penal y el 74.2º del mismo texto legal . Argumenta que la pena correspondiente de esta manera se abriría entre ocho años y un día y doce años de prisión, por lo que, al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, la pena correspondiente se abriría entre los dos y los cuatro años de prisión.

   Como corolario a esta mismo razonamiento, estima que debería aplicarse el instituto de la prescripción (fijada por el recurrente en tres años) y señala que el procedimiento se inició en el año 2000, se terminó su tramitación en 2003 y no se emitió escrito de conclusiones provisionales hasta 2010, debido a que el Ministerio Público solicitó una serie de diligencias probatorias ociosas e inútiles.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El Tribunal de instancia acordó imponer la pena de siete años de prisión, partiendo de la concurrencia del supuesto del artículo 250.2º del Código Penal (concurrencia coetánea de los subtipos agravados de los números 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior), en cuyo caso la pena es de cuatro a ocho años de prisión, con aumento de un grado por la continuidad delictiva y disminuyendo en otro por concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

   Conforme a estas observaciones, la pena impuesta resulta ajustada a Derecho. El artículo 66.1º.2º del Código Penal recoge la posibilidad de disminuir la pena, en el caso de la concurrencia de una atenuante muy cualificada o de varias de ellas, en uno o dos grados, como una potestad discrecional del Tribunal o Juez enjuiciador, en atención a la entidad de esas circunstancias. No se trata de una reducción impuesta con carácter preceptivo al Tribunal que ha optado por disminuirla en un solo grado, ponderando su entidad.

   Por otra parte, el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de octubre de 2007 admitió como supuesto posible de apreciación conjunta, sin lesión para el principio non bis in ídem, la aplicación del supuesto de especial gravedad por la cuantía y la continuidad delictiva (con sus consiguientes exasperaciones punitivas), cuando, por un lado, en los hechos, se apreciaba una pluralidad de acciones con mecánica delictiva similar o análoga, aprovechándose de una situación también similar, y alguna o algunas de éstas superaban el límite establecido por el artículo 250.1º6º del Código Penal (actual 250.1.5 del Código Penal ), que, en el presente supuesto, acontece en varios casos.

   Todo ello conlleva la falta de fundamento de la alegación de prescripción que se sustenta en los cálculos que hace la propia parte, ignorando la determinación del plazo conforme a la pena en abstracto que hubiera podido imponerse y que, con arreglo a la fijada en el presente caso, implicaría un plazo - en absoluto transcurrido - de diez años.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   CUATRO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala, como documento acreditativo del error, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo en el juicio oral 362/2006, que obra unida a actuaciones. Argumenta que este procedimiento era coetáneo al seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Illescas y por hechos semejantes. Estima que aquellas diligencias debieron acumularse a las seguidas en el Juzgado expresado, que fue desestimada. Consiguientemente, se dio una instrucción en paralelo. El procedimiento, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Torrijos, en atención a la pena solicitada, dio lugar a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo, en la que se absolvía al recurrente.

   Aduce que, en el cuerpo de la sentencia ahora impugnada, no sólo es que no se tenga en cuenta la resolución firme del Juzgado de lo Penal, sino que se la obvia totalmente.

   Mantiene que no es sostenible en Derecho que hechos similares, análogos y coetáneos se juzguen por separado y se les dé una solución distinta a cada uno de ellos.

2. La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el "factum" de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

3. Como ya hubo ocasión de señalar más arriba, el documento citado por la parte recurrente no es literosuficiente. De su lectura, no se desprende, sin necesidad de aditamentos ni de ulteriores elucubraciones, que el Tribunal de instancia haya incurrido en error. La existencia de una sentencia dictada en otro procedimiento no puede vincular al órgano enjuiciador de la presente causa, a salvo de una absoluta identidad subjetiva y material, lo que constituiría un supuesto de cosa juzgada. El enjuiciamiento del asunto que compete, queda condicionado al material probatorio existente, como lo hace notar la Sala de instancia, precisamente, al comentar en el Fundamento Jurídico que, a diferencia de lo que aconteció en el caso conocido por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo, en la causa que es objeto de enjuiciamiento, con la salvedad de la promotora "PICOER S.A", ninguna de las otras había remitido copia de los contratos suscritos con el acusado Segismundo , y, simplemente, habían negado que éste actuase, realmente por intermediación. Por el contrario, en el asunto que se conoció ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo, al parecer, sí constaba (la Audiencia que, obviamente, no disponía de las actuaciones, sino solamente de la sentencia, lo expresaba como mera hipótesis) copia del contrato que vinculaba a la Inmobiliaria "Progano S.A.," con el acusado y en el que, según se afirmaba en la sentencia del Juzgado de lo Penal, no se incluían, entre las facultades del acusado, ni la de formalizar las compraventas privadas ni la de recibir la parte del precio pagado a su firma actuando por dicha inmobiliaria.

   Como se ha señalado, no dándose al tiempo una identidad ni objetiva ni subjetiva, que hubiese determinado la puesta en marcha del principio de cosa juzgada ( STS 608/2012, de 20 de junio ), la Audiencia debe resolver sobre el material probatorio que se le ha aportado en cada caso, sin que pueda reenviarse a otro material practicado en un procedimiento distinto.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Paulina Y Luis Pablo

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 248.1 º, 250.1º.1 º, 6 º y 7 º y 250.2º del Código Penal .

1. Argumentan que la sentencia contiene una valoración probatoria lacónica, pero suficiente de la actividad delictiva de Segismundo para dar por probado que el acusado, con la intención inicial de obtener un ilícito beneficio, y tras la confección del correspondiente contrato privado de compraventa y los oportunos poderes, escrituraba los inmuebles a un precio notablemente inferior al pactado y hacía suya la cantidad entregada sin aplicarla en forma alguna a la finalidad prevista (compra de la vivienda). Estima que concurren los elementos propios del delito de estafa, y, en concreto, el engaño, mediante el cual los recurrentes realizaron en su favor actas documentales de autorización y de apoderamiento genérico para la disposición de su patrimonio, con las reservas de que la venta no se hacía por debajo del precio convenido y que se garantizaría el uso y ocupación hasta la entrega de la nueva vivienda. Añaden que no fueron respetadas por el acusado y que las ocultó para, finalmente, poder disponer los bienes y lucrarse.

2. Como se ha puesto de relieve en los Fundamentos Jurídicos anteriores, la Sala de instancia contó con prueba de cargo bastante y motivó extensamente las razones por las que estimaba que los hechos eran susceptibles de calificarse como constitutivos de un delito de apropiación indebida y no de estafa, infiriendo con arreglo a la prueba practicada que el acusado no obró con engaño, sino en el ejercicio de sus cometidos profesionales, reales y auténticos, de intermediación en la adquisición de viviendas para diversas promotoras, sin perjuicio que, a posteriori, las cantidades entregadas, en virtud de contratos de reserva, de compraventa suscritos con el acusado o suscritos por éste con poder notarial con terceras personas, las hiciera suyas o, en definitiva, no las diera su destino convenido, la entrega a las promotoras como parte del precio de los inmuebles a adquirir.

El Tribunal de instancia, en definitiva, concluyó que no existía el mínimo indicio de que el acusado actuase simulando un negocio jurídico sin existencia real y sin un auténtico propósito de intermediar en la adquisición de los diferentes inmuebles que comercializaban diferentes promotoras, y que incluían, según testificalmente se acreditó, la entrega del piso antiguo como parte del precio. La Sala advertía que, a diferencia de lo que había acontecido con el caso conocido y resuelto por el Juzgado de lo Penal número 1 de Toledo, no existía documentación alguna sobre los pactos existentes entre las promotoras y el acusado, con excepción de "PICOER S. L.". De alguna, incluso ("EUCALIPTO 26") ni siquiera había sido citado ni oído su representante legal. Las promotoras solamente negaron la labor de intermediación del acusado, pero la documental existente contradecía esta afirmación.

En los diferentes contratos emitidos, en ninguno de ellos figuraba como adquirente el acusado, sino que, como vendedor, aparecía una firme ilegible, acompañada de un sello de la empresa promotora, cuya falsedad ni se alegó ni se acreditó. Otro tanto ocurría con la promotora "PICOER S. A.", en los que figuraban igualmente las firmas de sus representantes legales y que conducía a la Sala a dar veracidad a lo afirmado por Segismundo en el sentido de que operaba con contratos prefirmados por esa mercantil, al igual que con las demás.

A lo anterior se sumaba que, en todos los contratos, suscritos con las promotoras "TANGO S. L." y "APDI S.L." figuraban los nombres y números de documentos nacionales de identidad reales de los representantes legales y el CIF real de las empresas, datos que difícilmente podría conocer el acusado de no habérseles suministrado por sus titulares, y las declaraciones del perjudicado F. que manifestó haber acudido a la promotora a solicitar unas reformas (con el contrato en el que intervino el acusado) y que el representante de la entidad mercantil no sólo le dijo que ya le quedaba poco por pagar, sino que aceptó asumir las reparaciones solicitadas. Esto es, en momento alguno, se desvinculó de la actuación de Segismundo .

De todo ello, concluía el Tribunal justificadamente la inexistencia de engaño en el proceder del acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109 y 110.1º del Código Penal .

1. Consideran que se han vulnerado los preceptos citados, al no haber acordado la Sala de instancia la nulidad de las transmisiones efectuadas por Segismundo , en lugar de la indemnización que se les otorga. Argumentan que ese bien fue transmitido haciendo constar el otorgante extremos inciertos y en uso de un poder obtenido fraudulentamente y mediante engaño. En consecuencia, entienden que la escritura estaba afectada de nulidad plena y que la trasmisión efectuada no es irreivindicable al no concurrir los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

2. El motivo, en su íntima esencia, se conecta con el anterior. La declaración de nulidad de la compraventa realizada por el acusado, en virtud de poder notarial cuya falsedad o consentimiento viciado en su concesión se haya probado, hubiese supuesto, en primer término, una clara vulneración del derecho de defensa, pues los adquirentes no habían sido citados en ninguna calidad como partes, y, por esta misma razón, ni habían sido oídos ni habían podido defenderse contra esa pretensión. En segundo término, a salvo de una demostración que no ha existido, los adquirentes, en principio, se perfilan como de buena fe, por lo que su posición jurídica debería primar, sin perjuicio de lo que en el procedimiento civil iniciado por los recurrentes disponga y falle el órgano competente.

No puede desconocerse que el Tribunal ha estimado - con motivación consistente - que no medió engaño en el otorgamiento de poder a favor del acusado y que esta operación se enmarcaba en las labores de su intermediación en la adquisición por los recurrentes de una nueva vivienda. En resumen, toda la operación fue jurídicamente lícita y con causa justa. La conducta delictiva del acusado no reside - según los razonamientos de la Sala - en el despliegue falso de una apariencia irreal, en una compostura que hubiese llevado a engaño a los recurrentes, sino en el destino dado a las cantidades obtenidas en la compraventa a una finalidad distinta de la pactada (o a su reintegro, de ser lo anterior imposible).

Es más, la acción delictiva propia del delito apreciado se vincula vitalmente al incumplimiento por el acusado del deber que le pesaba de dar el destino pactado a esas cantidades, precisamente porque era el contenido propio del negocio jurídico concluido entre las partes y era lo que definía esa obligación que explica que el autor del delito de apropiación indebida disponga de unos efectos (en este caso, el importe de la compraventa) legítimamente y tenga la obligación - que incumple - de entregarlos a quien corresponda, o de darles el destino convenido o restituirlo.

Por todo lo que antecede, se concluye la falta de fundamento del delito apreciado.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 109 y 110.1º del Código Penal .

1. Consideran que la trasmisión operada por el acusado de venta el inmueble de los recurrentes está afectada de nulidad radical, dada su ilicitud de conformidad a los artículos 6.3 º, 1261 y 1305 del Código Civil , sin perjuicio del derecho de reclamación o repetición que, en su caso, pudiera corresponder al supuesto adquirente y que la no intervención como parte civil del titular adquirente no transforma la acción civil de restitución del bien en indemnización porque tal responsabilidad, por ser privada, está sometida al principio de rogación. Aduce que el artículo 6.3º del Código Civil establece claramente que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho.

2. Las alegaciones de la parte recurrente reiteran la misma argumentación de fondo que en el motivo anterior. Como ya se ha plasmado en el motivo anterior, los razonamientos del Tribunal apuntan motivadamente a la plena legalidad de los actos realizados por el acusado en sus labores de intermediación, excepto, evidentemente, el desvío de los fondos, cuyo carácter constitutivo de delito nace precisamente de la obligación derivada de aquel negocio plenamente lícito de destinar el dinero conseguido con la compraventa del bien a la adquisición de la nueva vivienda, como era lo pactado, y si no, a su devolución. La primacía del principio de rogación, en una cuestión civil, no impide en absoluto que, evidentemente, las partes que ostentan la propiedad, aparentemente legítima, del bien no sean oídas y no se les otorgue posibilidad de defenderse.

Conforme a los razonamientos que hemos expresado en el Fundamento Jurídico anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: