STS 101/2015, 23 de Febrero de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, incoó Sumario Nº 02/2012, contra Daniel , contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que con fecha 28 de julio de 2014, dictó Auto que contiene los siguientes Hechos Probados : En el escrito de 18 de febrero de 2014, la representación del acusado Daniel , planteó artículo de previo pronunciamiento cuyo objeto es la declinatoria de jurisdicción, planteamiento al que se adhirió la representación de Sabino , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación de Jose María .

En Auto de 30 de mayo de 2014, y de conformidad con lo interesado por la representación primeramente citada en escrito presentado el 17 de marzo de 2014, en cuanto se omitió el trámite de vista, el Tribunal dejó sin efecto lo resuelto en el Auto de 12 de marzo de 2014, que declaró: "no procede admitir a limine el planteamiento objeto de examen", señalándose para la celebración de vista el día 30 de junio de 2014, acto en que comparecieron el Ministerio Fiscal y las defensas del proponente, la adherida de Sabino (Sr. Rosell Manglano) y las de Jose María (Sra. Vega Mallo) y Victor Manuel (Sr. Romera Martín), oponiéndose el Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Jose María a la admisión de la cuestión planteada, manifestando la del Sr. Victor Manuel atenerse a lo que resuelva la Sala.

La Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : No admitir la solicitud formulada por la representación de Daniel , con la adhesión de la representación de Sabino , relativa al planteamiento de artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental al Juez predeterminado por Ley en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ambos previstos en el art. 24.2 de la Constitución Española ..

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de febrero de 2015.

1. El recurrente en el escrito planteando la declinatoria describe los hechos objeto de la presente causa indicando que se trata del intento de importación de dos contenedores que presuntamente contendrían droga, aunque eufemísticamente se refiere a su contenido como sustancias de ilícito comercio, contenedores que fueron interceptados en los puertos de Buenos Aires (Argentina) y Santos (Brasil), hechos respecto de los cuales España no tiene jurisdicción para su conocimiento y enjuiciamiento, haciendo expresa referencia a que incluso el Ministerio Fiscal indica respecto de determinadas personas que no son objeto de este procedimiento porque están siendo enjuiciadas en Argentina, ya que estos hechos fueron investigados por el Juez nacional penal económico número cinco de la ciudad de Buenos Aires, aclarando además que en la presente causa no hay ocupación de droga aunque en el auto recurrido se haga indicación de que se ha producido una aprehensión de 700 kg de cocaína en el puerto de Bilbao en agosto de 2010, indicando además que Brasil no investigó los hechos porque en la comisión rogatoria que se remite a sus autoridades por el Juzgado Central de Instrucción número cuatro de los de Audiencia Nacional, las autoridades brasileñas contestan que la información fue remitida a las autoridades internacionalmente competentes para esta investigación que son las argentinas.

2. Tras esa alegación inicial y con cita de lo señalado en el articulo 23. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial destaca el recurrente que el referido precepto establece una serie de requisitos que deben concurrir simultáneamente para que España pueda conocer de los delitos cometidos fuera del territorio español, y destaca el primero de ellos, consistente en que el Ministerio Fiscal interponga querella ante los tribunales españoles, señalando el recurrente como razón inicial del planteamiento de la cuestión que suscita, la inexistencia de tal querella en el presente caso, afirmando que ha de estarse a la literalidad del precepto, sin que pueda entenderse que el escrito de calificación provisional presentado por el Ministerio Fiscal tenga virtualidad alguna para suplir la exigencia de la presentación de querella contenida en el precepto, pues de otra forma sería violentar la voluntad del legislador, rechazando de esta manera lo razonado por el auto recurrido en tal sentido, sin que además tenga razón de ser la referencia a la inexistencia de efecto retroactivo de la norma procesal que también señala el auto recurrido, porque la disposición transitoria única de la ley 1/2014 del 13 marzo de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresamente establece que las causas que en el momento de entrada en vigor de esta ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella, lo que a su juicio es la atribución del efecto retroactivo pretendido por el recurrente, por lo que en el resumen final de la pretensión que ejercita concluye que lo que está planteando es, conforme al apartado a) de su resumen, que por incumplimiento de ese requisito procesal se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno para que se formule la correspondiente querella y cumplir así con dicho requisito.

3. Comenzando por la cuestión relativa a la pretensión de sobreseimiento con retroacción de las actuaciones para que el Ministerio Fiscal formule querella por razón de los hechos objeto de las presentes actuaciones, la Sala de instancia lo aborda en el fundamento de derecho segundo, párrafo primero, del auto recurrido señalando al respecto que:

"El escrito acusatorio de 20 enero 2014 es, frente a una querella, de notable mayor envergadura procesal al subsumirla o integrarla, bien entendido, además, que, en términos generales y como es sabido, las normas procesales -y la precitada obviamente lo es- carecen de efectos retroactivos en cuanto aplicables siempre y únicamente al proceso en desarrollo y en la fase que corresponda al inicio de su vigencia, ello sin perjuicio de que la norma legal disponga otra cosa, como lo hace excepcionalmente la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014. Sin embargo, pretender que tal disposición conduce a despreciar el escrito de calificación provisional del ministerio fiscal llevaría palmariamente al absurdo, ya que lo pretendido por el legislador es el ejercicio de la acción penal por el agraviado o por el Ministerio Fiscal, y es claro que a estas alturas del proceso la acción penal pública ya está acabadamente ejercitada".

El recurrente pretende aferrarse a la literalidad estricta de la norma prescindiendo de la exigencia que la misma norma contiene y a la que se refiere el auto recurrido, cuando contempla la exigencia desde la perspectiva que el legislador le ha atribuido, esto es, que se ejercite la acción penal efectivamente, lo que está debidamente cumplimentado con el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, siendo esta postura asumida por esta Sala que en la STS n°: 1205/2014, de fecha: 23/07/2014 , cuyo fundamento de derecho quinto, apartado 8, establece:

"Finalmente, queda por analizar que de acuerdo con el articulo 23.6 LOPJ , «los delitos a los que se refieren los apartados 3 y 4 solamente serán perseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal». O lo que es lo mismo, la activación de la denominada justicia universal no es admisible mediante querella de un actor popular. Tampoco resulta posible la incoación de oficio de diligencias por un Juzgado de Instrucción español. Solamente el Fiscal o el agraviado pueden interesar la persecución de tales delitos. Esta objeción no se ha puesto de manifiesto en el auto recurrido. De cualquier forma, hemos de entender que la interposición de los pertinentes recursos -apelación y casación- suponen las funciones de dicho acto procesal, a los efectos de entender satisfecho tal requisito, dado que en este caso la querella nunca cumpliría la función de iniciar el proceso penal, que ya está incoado, al haberse procedido a la detención y puesta a disposición judicial de los detenidos".

Si esta Sala ha considerado que los recursos de apelación y casación suponen las funciones de dicho acto procesal, mucho más ha de considerarse la concreción de la acusación pública como ejercicio completo de la acción penal que concreta e individualiza el ejercicio del ius puniendi del Estado, que es lo pretendido por la norma legal.

El auto de 28 de julio de 2014 de la Audiencia Nacional -Sección Tercera - rechazó la declinatoria de jurisdicción planteada (art. 666.1º LECrm.) con apoyo en los siguientes argumentos:

1. El tipo delictivo de tráfico de sustancias estupefacientes puede estar integrado por multiplicidad de hechos, con la obvia susceptibilidad de enjuiciamiento separado y autónomo. Para acoger la pretensión hubiera sido preciso demostrar en términos absolutos e inequívocos la afirmada identidad del objeto de los procesos seguidos en el extranjero y contrastarlo con el seguido en España, circunstancia que no se ha producido.

2. En la pretensión se echa en falta la clara determinación o señalamiento del órgano jurisdiccional extranjero al que debería cederse la jurisdicción, limitándose el proponente a interesar el sobreseimiento de lo actuado, lo que parece sugerir que nos hallamos ante un conflicto internacional de jurisdicciones, que nadie ha planteado, todo ello sin perjuicio de los eventuales efectos de cosa juzgada tras la correspondiente prueba de su soporte fáctico.

3. El recurrente pretende, reconduciendo la argumentación, la aplicación del art. 23.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reformada por L.O. 1/14, de 13 de marzo, interesando el sobreseimiento con retroacción de las actuaciones para que el Mº Fiscal pueda formular querella, como exige el precepto invocado, siendo así que el escrito acusatorio es de mayor envergadura procesal que la querella al subsumirla e integrarla.

   Lo que no se puede pretender es que la Disposición Transitoria Unica de la L.O. 1/14. desprecie el escrito de calificación provisional del Mº Fiscal, lo que supondría el absurdo de contradecir el propósito del legislador que exige el ejercicio de la acción penal por el agraviado o por el Fiscal, resultando patente que a estas alturas del proceso la acción penal ya está acabadamente ejercitada.

4. No consta que en el puerto de Bilbao se hayan aprehendido 700 Kg. de cocaína, sino que esa sustancia tóxica incautada en América estaba destinada a ser introducida en España a través del puerto de Bilbao. En el escrito de calificación del Fiscal se dice que "una organización estaría en disposición de gestionar, recibir y distribuir una importante cantidad de estupefaciente en España".

5. Por último, tampoco se conoce solicitud alguna formulada a los tribunales españoles por parte de los extranjeros (Argentina o Brasil), con fines de "cesión de jurisdicción", sin que baste el planteamiento de la declinatoria examinada que, en cuanto referida en los arts. 666 y ss. LECrm., se trataría de una cuestión a resolver entre órganos jurisdiccionales españoles.

Ante tal respuesta jurisdiccional la parte recurrente, se alzó contra el auto, planteando recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

En motivo único amparado en el art. 5.4º LOPJ , denuncia infracción del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley, en relación a la tutela judicial efectiva, ambos previstos en el art. 24.2 C.E .

Las razones del recurso las resume en las siguientes:

1) A lo largo de la causa existen referencias a que determinadas personas que no serían objeto de este procedimiento, ya que están siendo enjuiciadas por los mismos hechos en Argentina (Tribunal Penal Económico nº 5 de la Ciudad de Buenos Aires). Es allí donde se incautaron 700 kg. de cocaína y no en el puerto de Bilbao, como por error se dijo.

2) Es procedente la aplicación a estos autos del art. 23.2 reformado por L.O. 1/2014, de 13 de marzo , según el cual sería preciso para conocer de estos hechos cometidos fuera del territorio español que "el agraviado o el Mº Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles" ( apartado b del art. 23.2 LOPJ ). Tal exigencia no se ha cumplido en su literalidad, desatendiendo el mandato del legislador. Estarían en este caso en juego las reglas de la Jurisdicción Universal en las que prima el principio de subsidiariedad frente al de concurrencia de jurisdicciones.

Consecuencia de tal argumentación el recurrente reduce las pretensiones a las dos siguientes:

1. Conforme a la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, procede retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para que se cumpla con el requisito de interposición de denuncia o querella, lo que no se ha hecho.

2. Siguiendo los criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo deberá aplicarse con preferencia el principio de subsidiariedad en detrimento del de concurrencia, ante una cuestión afectante al principio de jurisdicción universal.

Al recurrente no le asiste razón y sus argumentos han sido incapaces de desvirtuar las razones aducidas por la Audiencia para desestimar la pretensión, como igualmente ha puesto de relieve el exhaustivo y contundente informe del Mª Fiscal, que en esencia es asumido por esta Sala.

En cuatro pilares argumentales se estructuran las razones para desactivar las pretensiones del recurrente:

1. El problema de la inexistencia de querella del agraciado o del Mº Fiscal.

   El recurrente desviando las pretensiones por la vía del art. 23.2 LOPJ (Justicia Universal), reformada por la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, Disposición Transitoria Unica, nos recuerda que tal normativa establece que las causas en trámite quedarán sobreseídas en tanto no se ejercite querella por el agraviado o el Mº Fiscal, por lo que al incumplirse este requisito procesal las actuaciones deben retrotraerse al momento procedimental oportuno para poder cumplir con tal exigencia legal.

   La Audiencia ya dijo que la calificación provisional del Mª Fiscal conlleva el ejercicio de la acción penal y a estas alturas del proceso la acción penal pública ya está acabadamente ejercitada, que es lo pretendido por el legislador.

   Sobre este extremo resulta de interés recordar la sentencia de esta Sala nº 1205/2014, de 27 de julio que nos dice: "De cualquier forma hemos de entender que la interposición de los pertinentes recursos (apelación y casación) suponen las funciones de dicho acto procesal a los efectos de entender satisfecho tal requisito, dado que en este caso la querella nunca cumpliría la función de iniciar el proceso penal, que ya está incoado...".

2. La pretensión del recurrente no se ha ejercido por el cauce procesal adecuado.

   En efecto, en el art. 666 LECrm. no están previstos los supuestos de cesión de jurisdicción a órganos jurisdiccionales extranjeros, que es en definitiva lo que pretende el recurrente, como se deduce de la comisión rogatoria enviada por las autoridades argentinas en la que se indican las razones de urgencia, ya que los autos de referencia se encuentran en pleno debate y próximos a dictar sentencia.

   En esta misma línea excluyente de la cesión de jurisdicción nuestra ley procesal regula la declinatoria como artículo de previo pronunciamiento (art. 45 LECrm.) dentro de las normas reguladoras de la competencia para resolver los litigios entre órganos jurisdiccionales españoles.

   La leyes españolas prevén expresamente algunos supuestos de conflictos de jurisdicción. Así, los planteados entre diversos órdenes jurisdiccionales y a los que la ley denomina conflictos de competencia ( art. 42 LOPJ ); entre órganos de la jurisdicción ordinaria y militar ( art. 39 LOPJ ); o entre órganos jurisdiccionales y la Administración ( art. 38 LOPJ y L.O. 2/1987, de 18 de mayo de Conflictos Jurisdiccionales). Pero fuera de éstos no existe en nuestro derecho norma procesal que autorice a un tribunal a ceder el derecho a la jurisdicción a otro Estado extranjero. En estos casos ha de recurrirse a los Tratados internacionales bilaterales suscritos por España al no ser viable jurídicamente plantear la cuestión compentencial entre dos Estados, en tanto no existe ningún mecanismo o instancia supranacional para la resolución del eventual conflicto positivo o negativo que pudiera suscitarse.

   El único órgano que podía haber estimado la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de los hechos es la Audiencia Nacional, pero nunca ceder la jurisdicción que solo podría acordarla de conformidad a una previa petición o demanda de extradicción de dichos países, siempre de conformidad a los Tratados internacionales en los que España sea parte ( art. 65.3 de la LOPJ ).

3. El cauce empleado por el recurrente imponía unos requisitos no cumplidos.

   La previsión de sobreseimiento interesada por el recurrente no se halla entre los artículos de previo pronunciamiento establecidas en el art. 666 LECrm.

   En ninguno de los escritos del impugnante se contenía solicitud de remisión de las actuaciones a la jurisdicción de otro órgano jurisdiccional para el conocimiento de los hechos como establecen los arts. 674 y 676 LECrm. Tampoco señala el recurrente otro país como competente para conocer (Brasil o Argentina) con concreta expresión de los autos que allí se siguen, como bien apuntó la Audiencia Nacional. También nos dice el auto recurrido que los términos en que se desarrolla la impugnación serían los propios de un conflicto internacional de jurisdicciones, que nadie ha planteado.

4. El Tribunal español es competente no solo por aplicación del principio de justicia universal (que no tiene cabida en el art. 666.1º LECrm., conforme a los términos del art. 23.4 LOPJ ), sino en base al art. 23.1º (principio de territorialidad).

   No se trata de un delito cometido exclusivamente en el extranjero, sino que atendiendo a la configuración típica del delito que se imputa (de simple actividad y de resultado cortado) aparecen incluídos en él ( art. 368 C.P .) una gran multiplicidad de conductas delictuales que permiten alumbrar de un único origen delictivo (exportación de drogas tóxicas) una pluralidad de concreciones delictivas en el desarrollo de ese proyecto inicial amplio, con desarrollo de operaciones en muy distintos países e incluso en el mismo país, en que las que individuos integrantes de un proceso de importación desconozcan que el volumen inicial de droga (delito de origen) tuvo destinos diferentes y diferentes partícipes, en cada uno de ellos.

   El Fiscal en su escrito de calificación provisional relata actos típicos atribuidos a los procesados que fueron cometidos en territorio nacional, describiendo igualmente algunos otros actos llevados a cabo fuera del territorio español por ciudadanos extranjeros, en conexión con los aquí procesados, a los que no alcanza la acusación. Desde luego no es preciso que la droga se halle en España para proceder a la persecución y castigo de las personas integrantes de la infraestructura para recibir la droga de otro país extranjero, transportarla, almacenarla y venderla. Ambos son hechos que poseen la entidad y significación antijurídica suficiente como para poder considerar que son hechos típicos y antijurídicos distintos a efectos de enjuiciamiento, aunque ambos formen parte de una "cadena" que podría abarcar desde los primeros actos de cultivo hasta el adquirente final.

   En estos casos se produce una concurrencia de jurisdicciones , pues desde el momento que una conducta colme la descripción típica procede enjuiciarse de manera autónoma, en tanto por sí misma ya estará consumando el delito de tráfico de drogas (v.g. la producción, la transformación, el transporte, la recepción, la ocultación, la venta al por mayor, la venta a menor escala, el favoremiento, etc.).

   Cuestión distinta es que en ocasiones -como puntualiza el Fiscal- sea simplemente conveniente para una mejor comprensión del delito o por razones de economía procesal enjuiciar en un único procedimiento varias conductas típicas, que por sí solas, constituirían ya delitos.

   La autonomía con el posible proceso seguido en Argentina resulta patente por el hecho de que en aquel país se acusa a tres sujetos como autores de un delito de exportación clandestina de sustancias estupefacientes y a otros tres individuos como autores de un delito de contrabando culposo, y en el proceso que nos ocupa, además del recurrente, la imputación se dirige contra once personas más, ninguna de las cuales coincide con los acusados en Argentina.

   Por todo expuesto procede desestimar el recurso contra el auto de 28 de julio de 2014 dictado por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional sobre la declinatoria de jurisdicción, con expresa imposición de las costas al recurrente, de conformidad al art. 901 LECrm.