STS 115/2015, 4 de Marzo de 2015

PRIMERO .- 1.- La procuradora Dª Margarita Ferrá Pastor, en nombre y representación de UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, ROMYMAR, S.A. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra ISOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia que contenga expresamente los siguientes pronunciamientos: 1) Que se declare que UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.L. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. ha cumplido con todas las obligaciones contractuales que le correspondían en virtud del contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento n°. 5. 2) Que se declare que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. ha desistido unilateralmente de manera improcedente del contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento n°. 5. 3) Que como consecuencia del apartado inmediatamente anterior, se declare que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. tiene la obligación de cumplir con las obligaciones que le competan previstas en el contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento nº. 5 .4) Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. a cumplir el contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento n°. 5, en el momento que dichas obligaciones deban cumplirse conforme a lo dispuesto en el propio contrato.Subsidiariamente, y sólo para el hipotético supuesto de que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. se niegue cumplir lo dispuesto en el apartado 4) del presente suplico:a) Se declare resuelto el contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento n° 5. b) Se declare que ha lugar a que UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.L. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. hagan suyas las cantidades entregadas hasta la fecha por parte de ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. en concepto de parte del precio de compraventa, que ascienden a UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL EUROS (1.300.000 €), en virtud de la cláusula penal dispuesta en la cláusula quinta, párrafo tercero, del contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento nº 5. c) Que como consecuencia de lo dispuesto en el apartado a) del presente apartado 5) del suplico, se condene a ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. a no ejecutar y a devolver a UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.L. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. el aval bancario a primer requerimiento n° 0346-2120191-19, garantizado por CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (CAM) por el importe antedicho, que a día de hoy obra en poder de ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L., cuya copia se adjunta a la presente demanda como documento n° 6.

2. - La procuradora Dª Consuelo Gomis Segarra, en nombre y representación de la entidad mercantil ISOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L. , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime la demanda condenando a la demandante a las costas del procedimiento. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando la presente demanda reconvencional, declare que el acuerdo-contrato de 1 de agosto de 2008 ha quedado sin efecto, con todo lo que es inherente a tal declaración y en especial, se obligue, se condene a las reconvenidas a devolver el dinero entregado por mi representada, 1.300.000 €, más intereses desde el requerimiento notarial de 17 noviembre 2009, documento nº 3 por el que se comunicaba a las reconvenidas que el contrato había quedado sin efecto, y se le condene igualmente a las reconvenidas a las costas de la reconvención.

3. - La procuradora Dª Margarita Ferrá Pastor, en nombre y representación de UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, ROMYMAR, S.A. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia, dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de UTE ROMYMAR, S.A Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS ,S.L, ROMYMAR ,S.L y CONSTRUCCIONES VILLEGAS S.L contra ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L haciendo las siguientes declaraciones: 1.- Se declara que UTE ROMYMAR, S.A Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, ROYMAR,S.L y CONSTRUCCIONES VILLEGAS S.L. ha cumplido a fecha de demanda con las obligaciones contractuales que le correspondían en virtud del contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente demanda como documento n°5 si bien con retraso sobre el plazo inicialmente previsto sin que ello frustre los intereses económicos de ISOLUX . 2.- Se declara que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L desistió unilateralmente de manera improcedente del contrato de fecha 1 de agosto de 2008 , adjuntado a la presente demanda de resolución como documento nº 5. 3.- Se declara que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. . tiene la obligación de cumplir con las obligaciones que le competan previstas en el contrato de fecha 1 de agosto de 2008 , adjuntado a la demanda como documento n°5 una vez UTE haya cedido la concesión a la nueva sociedad creada y obtenido autorización de la venta de las participaciones a favor de ISOLUX, a salvo se acuerde otra cosa al respecto procediendo después con los trámites previstos de revisión legal y escrituración. 4.- Como consecuencia de todo lo anterior, se condena a ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. a cumplir el Contrato de fecha 1 de agosto de 2008, adjuntado a la presente Demanda como Documento n°.5, en el momento que dichas obligaciones deban cumplirse conforme a lo dispuesto en el propio Contrato. 5.- Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS , S.L. se niegue a cumplir lo dispuesto en el apartado 4: a.: Se declara resuelto el contrato de fecha 1 de agosto de 2008 , adjuntado a la presente Demanda como Documento n° 5. b. Se condena a declare que ha lugar a ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L. a abonar a UTE ROMYMAR ,S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.L. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL EUROS, Sin hacer imposición de costas de la demanda. Se DESESTIMA la demanda de reconvención interpuesta por la representación procesal de ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L contra UTE ROMYMAR, S.A Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS ,S.L, ROMYMAR ,S.L y CONSTRUCCIONES VILLEGAS S.L absolviéndoles de su pretensión, sin imposición a ISOLUX de las costas de reconvención . Se dictó auto de aclaración en fecha 16 de enero de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor desestimar la petición formulada por UTE ROMYMAR SA Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS ,S.L de aclarar y rectificar el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento. Se suprime la mención " declarar que ha lugar a".

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.A. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. y de ISOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L., la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2013 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: PRIMERO.- SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la UTE Romymar S. A y Construcciones Villegas S. L. contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n°. 4 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 n°. 168/2010. SEGUNDO.- SE DESESTIMA la impugnación que, a su vez, plantea la mercantil Isolux Corsán Aparcamientos S. L. contra la misma resolución. TERCERO - SE CONFIRMA la citada sentencia. A salvo la corrección del apartado primero del fallo eliminando la expresión "a fecha de demanda". CUARTO.- SE IMPONEN las costas de esta alzada derivadas de la apelación a la parte apelante, y de la impugnación a la impugnante.

   TERCERO .- 1 .- La procuradora Dª Consuelo Gomis Segarra, en nombre y representación de la entidad mercantil ISOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L. interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Infracción de los artículos 218.1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Infracción de los artículos 218.1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución Española . TERCERO .- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Español ( artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción por aplicación errónea de la norma del artículo 1124 del Código civil y de la jurisprudencia recaída en aplicación de dicho precepto. SEGUNDO .- Infracción por aplicación errónea de la norma del artículo 1256 del Código civil y de la jurisprudencia recaída en aplicación de dicho precepto. TERCERO .- Infracción por aplicación errónea de la norma del artículo 1282 del Código civil y de la jurisprudencia recaída en aplicación de dicho precepto.

2. - Por Auto de fecha 5 de noviembre de 2013, se acordó ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL DE CASACION y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.A. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2015 , en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- La demanda rectora de las presentes actuaciones, hoy ante esta Sala por mor de sendos recursos por infracción procesal y de casación, parten del contrato de promesa de compraventa de las acciones de una futura sociedad, previos unos determinados actos administrativos, de cuyo alto precio (13.000.000 €) se ha adelantado una parte (1.300.000 €). Este contrato es de fecha 1 de agosto de 2008.

En él aparece la entidad ISOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L. que es la que "promete comprar el 100% de las participaciones sociales de la futura sociedad..."(estipulación primera) por un precio cierto y con unos plazos pendientes de resoluciones administrativas, con la previsión añadida de que si desiste de la compra, la otra parte hará suyas las cantidades abonadas (estipulación quinta). ISOLUX es la demandada en la instancia y demandante reconvencional y, ahora, recurrente ante esta Sala.

La parte que puede llamarse vendedora es la demandante en la instancia UTE ROMYMAR, S.A. Y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., ROMYMAR, S.A. y CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L.

Las sentencias de instancia analizan las vicisitudes que derivan del contrato, un tanto confuso y que responde a la mal llamada "ingeniería jurídica". La cuestión sobre la que descansa es la adquisición por ISOLUX del 100% de las participaciones de la futura sociedad que se constituiría por UTE, participada al 100% por sus socios, empresa que sería concesionaria de la explotación del aparcamiento subterráneo como consecuencia del contrato "DE EJECUCIÓN DE LAS OBRAS E INSTALACIONES NECESARIAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD INTEGRAL AMBULATORIA ESPECIALIZADA (U.I.A.E.) COMO AMPLIACIÓN DEL HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE ELCHE Y LA CONSTRUCCIÓN DE UN APARCAMIENTO SUBTERRÁNEO EN TRES SÓTANOS Y SU POSTERIOR EXPLOTACIÓN EN RÉGIMEN DE CONCESIÓN", participaciones que la UTE se comprometía a vender por el precio y condiciones establecidos en el documento en cuestión, extendiendo este compromiso al supuesto en que la cesión de los derechos y obligaciones de la concesión pudiera realizarse legalmente a favor de ISOLUX de forma directa por parte de UTE ELCHE, indicándose que el total de plazas era de 917, y recogiendo como anexo al contrato el pliego de Condiciones, contrato de Adjudicación y anexo con cuadro de tarifas.

2. - La demanda formulada por la U.T.E. y sociedades unidas plantea como pretensión principal la declaración de que ha cumplido con sus obligaciones y como pretensión derivada la declaración de que ISOLUX ha desistido unilateralmente del mencionado contrato y que tiene que cumplir lo previsto en el mismo.

   La demandada ISOLUX se opone a la demanda y formula reconvención cuya pretensión, literalmente es que el contrato "ha quedado sin efecto" y se condene a la otra parte a que le devuelva la cantidad anticipada de 1.300.000 €.

   La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 11ª, de Valencia, de 18 enero 2013 confirmó la dictada en primera instancia por la juez del Juzgado nº 4 de Valencia, que estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención. Consideró, que el supuesto incumplimiento del plazo para la puesta en funcionamiento del aparcamiento, partiendo de la imputabilidad exclusiva de la Administración o compartida con la U.T.E no reunía los presupuestos básicos para la resolución. Asimismo, la ligera modificación de la obra, afirma dicha sentencia que "no cabe considerarla como tal".

3. - Ante esta sentencia, la parte demandada -demandante reconvencional- ha formulado sendos recursos por infracción procesal y de casación.

   El primero de ellos, en su primer motivo alega incongruencia, por no haber tenido cuenta la declaración de concurso de las dos sociedades que conforman la U.T.E. que la sentencia recurrida ha calificado de alegación extemporánea. El segundo también alega incongruencia, por no haberse pronunciado sobre la existencia de una determinada carga en la concesión administrativa, lo cual sí ha sido visto por la sentencia recurrida. El tercero se refiere a la valoración de la prueba, revisando los hechos que han sido declarados probados.

   El recurso de casación contiene también, como el anterior, tres motivos. El primero incide en el incumplimiento por la parte contraria, que da lugar a la resolución del contrato con referencia concreta en el cumplimiento en plazo. El segundo alega como infringido el precepto de carácter general, artículo 1256 del Código civil que proclama la necessitas como esencia de la obligación refiriéndose de nuevo al retraso. Otra vez se refiere al retraso el motivo tercero, que alega la infracción de una norma referida a la interpretación del contrato.

   SEGUNDO .- 1.- El recurso por infracción procesal, como se ha apuntado contiene tres motivos y los dos primeros van a ser tratados conjuntamente, pues uno y otro alegan incongruencia y, por tanto, denuncian infracción de los artículos 218.1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española . El primero de ellos basa la incongruencia en que no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida la declaración de concurso de las empresas que conforman la UTE y, el segundo de ellos, porque tal sentencia no se ha pronunciado sobre la existencia de una carga en la concesión administrativa de la explotación del aparcamiento.

   Ante todo, es preciso recordar que la incongruencia viene referida (salvo la incongruencia interna que no es el caso) a la adecuada relación entre el suplico de las pretensiones -demanda y reconvención- y el fallo de la sentencia; así lo han dicho explícitamente las sentencias de 12 noviembre 2009 , 10 febrero 2012 , 26 septiembre 2013 , 30 octubre 2013 . Sin que la incongruencia alcance los razonamientos: la ya citada de 12 noviembre 2009, 23 julio 2010, 3 noviembre 2010 y las también citadas de 26 septiembre de 2013 y 30 octubre de 2013.

   Además de lo anterior, también se desestima el motivo primero por tres razones. La primera, porque es una alegación que no ha sido formulada en la instancia y no puede pretender que se analice ahora. La segunda, porque es un hecho que no tiene trascendencia jurídica en las cuestiones planteadas en el proceso. La tercera, esencial, porque sí ha sido tratada en la sentencia recurrida (fundamento 2º, primer párrafo).

   Asimismo, también se debe desestimar el motivo segundo que basa la incongruencia en que no se pronuncia sobre una carga en la concesión administrativa, por semejantes razones que el motivo anterior. Es un argumento no manejado en la instancia y sí ha sido analizado y desechado por la sentencia de instancia (fundamento 2º).

2. - El motivo tercero de este recurso tiene más enjundia pues plantea un tema realmente trascendente, al denunciar -al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española porque, al valorar la prueba, incurre en error patente al considerar que la UTE ha cumplido sus obligaciones siendo así que la demanda es de fecha diciembre de 2009 y que incluso a fecha presente, febrero de 2013, no existe aún autorización de la administración, Generalitat Valenciana para que ISOLUX sea quien explote la concesión.

   Las sentencias de 16 diciembre 2014 y 6 febrero 2015 , reiterando lo dicho ya por las de 8 marzo 2013 , 7 mayo 2013 y 18 noviembre 2014 , reiteran que la valoración de la prueba no está incluida en los motivos del artículo 469.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no puede ser objeto del recurso por infracción procesal. Pero las mismas sentencias aceptan que si tal valoración es tan patente, clara, concreta y manifiestamente errónea, cabe en el número 4º del artículo 469.1 por infracción del artículo 24 de la Constitución Española , por lo que cabe en dicho recurso.

   En el desarrollo del motivo, parte de que la UTE, cuando presenta la demanda (diciembre de 2009), no había cumplido sus obligaciones contractuales y expone párrafos concretos de la sentencia recurrida, en relación con el contrato litigioso, manteniendo que no existe, y así es reconocido en las dos sentencias dictadas, primera instancia y apelación, ni tan siquiera a fecha de interposición de casación, febrero de 2.013, una autorización de la Administración para que ISOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS sea la concesionaria de la explotación del aparcamiento, pueda adquirir el 100% de las participaciones sociales de la sociedad limitada en la que debería estar ya cedida la explotación de la concesión, por lo que se incumple de nuevo el contrato-acuerdo de 1 de agosto de 2008.

   De la propia exposición de este motivo del recurso se desprende no que haya producido una errónea valoración de prueba, como error patente, sino que las propias declaraciones de hechos de la sentencia recurrida hacen deducir que la posición jurídica de la UTE es incorrecta y da lugar a un incumplimiento. Es decir, no es que valore patentemente mal la prueba de los hechos, sino que de los hechos que declara deduce una consecuencia jurídica incorrecta, lo cual sí es objeto del recurso de casación.

   Se desestima este motivo, porque no acredita infracción procesal, sino que alcanza al fondo de derecho material, lo cual debe ser tratado en el recurso de casación.

3. - En consecuencia, al desestimarse todos los motivos del recurso, se debe no dar lugar al mismo, con la condena en costas que imponen los artículos 398.1 y 394 y la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   TERCERO .- 1.- El motivo primero del recurso de casación se formula por infracción del artículo 1124 del Código civil y de la jurisprudencia que lo aplica.

   Tal norma, extrañamente incluida dentro de la sección de obligaciones condicionales, contempla el incumplimiento por una de las partes, que permite a la otra parte -cumplidora- exigir el cumplimiento o resolver las obligaciones recíprocas derivadas del contrato.

   Este es el tema aquí planteado por más que se hayan redactado un tanto confusamente las pretensiones de las partes, en los suplicos de sus demandas, principal y reconvencional. En la primera, se pide que ISOLUX cumpla la obligación del contrato. En la segunda, que el contrato ha quedado sin efecto. En definitiva, la demandante pide el cumplimiento y el demandado en su reconvención pide la resolución.

   En el caso presente, es preciso recordar el texto del artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra el principio de la perpetuatio iurisdiccionis ; que desarrollan también los artículos 412, que no permite alteraciones en la demanda y 413, cuyo apartado 1 es interesante transcribir:

   "No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa."

   Es la mutatio libelli. La sentencia de 9 de mayo de 2013 dice, al respecto que la sentencia 473/2010, de 15 de julio que, como regla, el artículo 413 LEC dispone que no se tendrán en cuenta las innovaciones en el estado de las cosas o de las personas después de iniciado el juicio, lo que es aplicable a las condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción "que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal" . Y, como señala la sentencia 724/2011, de 24 de octubre que "según la propia norma, quedan fuera de esa regla general aquellas innovaciones que, de un modo definitivo, priven de interés legítimo a las pretensiones deducidas".

   El notorio retraso, base de esta casación, lo contempla la sentencia de la Audiencia Provincial que confirma y hace suyas reiteradamente las declaraciones de la dictada por la juez de primera instancia. El plazo se fija en la estipulación tercera del contrato de 1 de agosto de 2008 y viene determinado por una serie de hitos que parten de actos y autorizaciones administrativas. La sentencia de la Audiencia Provincial concluye que las partes tenían previsto un determinado término que lo era en principio el mes de diciembre de 2008 (que razona detalladamente en el largo fundamento segundo) y se concede un mayor margen hasta el término definitivo de diciembre de 2009. Esta sentencia declara, como hecho probado incólume en casación, que la UTE " no estaba en disposición de cumplir en el momento que presenta la demanda origen de las actuaciones, ya que en ese momento no se habían recibido las obras por parte de la Administración ni, consecuentemente, autorizado la concesión de la explota pactada de manera automática a partir de la aceptación de las obras, puesto que ello acaece en el curso de las actuaciones, suscribiéndose el acta de recepción en fecha 15 de abril de 2010, y la de comprobación el 20 de julio siguiente"

   De aquí que la sentencia de primera instancia afirma, lo que es ratificado en segunda instancia, que "consta documentado que la obra no se recepcionaba por la Administración hasta el 15 de abril de 2010, ya en marcha el procedimiento, cuando se firma por la Administración el "acta de recepción" en la que se recogen que las obras están en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, por lo que el técnico las da por recibidas según el documento n° 1 aportado en el acto de audiencia previa, si bien este hecho es posterior a la demanda presentada por UTE ELCHE, con sello de RUE el 31 de enero de 2010, y tras dieciséis meses desde la previsión inicial de las partes, lo que lleva a considerar que ciertamente no pueda declararse que la UTE haya cumplido correctamente con todas las obligaciones contractuales asumidas en el contrato de 2008 en tiempo y forma, pues se producían con un retraso manifiesto, lo que se revela también en las actuaciones posteriores realizadas en el año 2009 con la finalidad de evitar el conflicto que se suscitaba con ISOLU X."

   Y la Generalitat Valenciana certifica, el 17 febrero 2011 (muy posterior a la demanda), que "no ha autorizado la cesión de la concesión del aparcamiento del Hospital General Universitario de Elche, a favor de ISOLUX CONSAR APARCAMIENTOS, S.L." y añade en el mismo certificado que "no ha autorizado ni la cesión de la concesión del aparcamiento del Hospital General Universitario de Elche, a favor de ISOLUX CONSAR APARCAMIENTOS, S.L. ni la transmisión de participaciones sociales de la mercantil Aparcamiento de Elche, S.L. a Isolux Corsan Aparcamientos, S.L.".

   De lo cual se debe partir como probado que la UTE no cumplió el contrato quebrantando gravemente el plazo, no es un mero retraso circunstancial o accesorio, sino tan elevado que ISOLUX opta por la resolución. Y no puede aceptarse la conclusión jurídica -no hecho probado- que "no ha existido incumplimiento que legitime la resolución, sino una mera demora o retraso, que no afecta a las expectativas económicas del contrato" No puede aceptarse porque un incumplimiento tan notorio y en unas condiciones económicas tan elevadas no puede dar lugar al cumplimiento forzoso de un contrato.

   Tanto más cuanto, poco antes de ser presentada la demanda (enero de 2010), ISOLUX formula notarialmente un requerimiento de resolución, en fecha 17 noviembre 2009 que es contestado por la UTE el siguiente día 21 y al poco, el 31 enero 2010 presenta una demanda exigiendo el cumplimiento, siendo así que ella no ha cumplido, como declara probado la sentencia de instancia.

2. - Tal como resalta la parte recurrente, las obras iban a ser recepcionadas y entregado el aparcamiento abierto al público en diciembre de 2008, hecho declarado probado en las sentencias dictadas, pero llegada esa fecha, nada de nada . Posteriormente se estableció otra fecha como toque final para esa recepción, entrega y apertura del aparcamiento, diciembre de 2009, pero igualmente nada de nada . No ha sido hasta julio de 2010 cuando se ha podido abrir el aparcamiento al público, es decir, mucho después de formulada la demanda.

   En definitiva, en el contrato bilateral de 1 de agosto 2008, la demandante principal, UTE, no ha cumplido sus obligaciones en el plazo previsto y no cabe que exija el cumplimiento a la otra parte, como pretende en su demanda principal. Por tanto, ISOLUX puede pedir la resolución, por incumplimiento ex artículo 1124 del Código civil que es el término jurídico de la expresión que aparece en la estipulación quinta del contrato, de "desistir de la compra".

   Todo ello, partiendo de los propios hechos declarados probados por la sentencia de instancia, incólumes en casación, pero sí estimando este recurso, se advierte que la sentencia recurrida ha errado al aplicar incorrectamente el artículo 1124 del Código civil , fundamento del presente motivo de casación. Como ha resaltado la jurisprudencia, tan solo el sujeto cumplidor puede exigir la aplicación del artículo 1124 y sí puede exigirla quien incumple (así, no abona el precio) porque la otra parte ha incumplido ( sentencia de 1 de octubre 2010 , que cita otras muchas anteriores), que es el caso presente, en que ISOLUX debe "dejar sin efecto", es decir, la resolución. En todo caso, lo que se deduce de los hechos probados es que se ha producido, al tiempo de presentar la demanda, la frustración del fin del contrato, como dicen las sentencias de 3 diciembre 2008 , 13 febrero 2009 , 10 junio 2010 .

3. - Así pues, se estima este primer motivo del recurso de casación, lo que hace carecer de interés jurídico el examen de los restantes que, aunque no se diga expresamente, no dejan de tener carácter subsidiario.

   En consecuencia, al declarar haber lugar al recurso, esta Sala asume la instancia y, en este sentido, se desprende de lo expuesto que procede estimar la demanda reconvencional formulada por esta sociedad recurrente, desestimando la demanda principal.

   Lo que implica la condena en las costas de primera instancia a la parte demandante principal. No se hace condena en la segunda instancia, ni tampoco en este recurso de casación, todo ello conforme a los artículos 394 y 398 del Código civil .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.