ATS 201/2015, 19 de Febrero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se ha dictado sentencia de 26 de junio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 55/2009 , dimanante del procedimiento abreviado 1518/1998, por la que se absuelve a Claudio , a Ruth y a Felix , del delito de insolvencia punible, alzamiento de bienes, falsedad documental, apropiación indebida y estafa, por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Contra la mencionada sentencia, Alicia , Julio y Patricio , síndicos de la quiebra de "Cosmos Inmobiliaria S. A.", en representación de la masa de la quiebra compuesta por la Hacienda Pública, la Tesorería General de la Seguridad Social, BSCH, "Teice S. A.", "Rioroy Montajes Eléctricos S. A.", "Partal S. L.", "Lapin S. A.", "Sialca", "Icimar", "Cimentaciones Obras y Estructuras S. A. (Coesa)" y dieciocho más, formulan recurso de casación, en ejercicio de la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Andrés Fernández Rodríguez.

La parte recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse de forma clara y terminante los hechos que se declaran probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en derecho a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 130.1 º, 131.1 º y 132 del Código Penal de 1995 y 112.6 º, 113 y 114 del Código Penal de 1973; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 130.1 º, 131.1 º y 132 del Código Penal de 1995 y 112.6 º, 113 y 114 del Código Penal de 1973; y como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, y Claudio y Ruth , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Gil Segura, y Felix , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Los recurrentes alegan, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse de forma clara y terminante los hechos que se declaran probados.

1. Argumentan que, para concluir la prescripción de los delitos por los que se alzaba acusación, la Sala parte de hechos que no se encuentran plasmados en el relato fáctico de la sentencia y que eso provoca que en el Fundamento Jurídico Tercero, se entremezclen los hechos analizados con los razonamientos jurídicos que el Tribunal realiza. Consideran que todo esto constituye un motivo de quebrantamiento de forma dificultando el planteamiento de recursos como el presente.

2. Esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS de 25 de noviembre de 2008 ).

3. La lectura del fáctum de la sentencia permite apreciar la carencia de fundamento del motivo formulado. La declaración de hechos probados solamente contiene una descripción fáctica de lo acontecido, o, en definitiva, de los extremos que el Tribunal ha estimado probados y relevantes para su enjuiciamiento.

Así, se relata cómo el acusado Felix era presidente y consejero delegado de la mercantil "Cosmos Inmobiliaria S. A.", al tiempo que su mujer, en aquellos momentos, Ruth y el hijo de ambos Claudio , ostentaban los cargos de consejera y de consejero secretario y letrado asesor, respectivamente.

Durante esos años, Felix realizó diversas operaciones que supusieron desvíos de fondos de la mercantil hasta producir su crisis y definitiva insolvencia.

A continuación, la sentencia especifica y detalla las distintas operaciones realizadas por el acusado consistentes: en primer término, en la transferencia de diversas cantidades de dinero desde la cuenta de "Cosmos Inmobiliaria" a su cuenta personal. En el apartado, se precisan las cantidades transferidas y la fecha en las que tuvieron lugar, así como de su registro en la contabilidad de la empresa como créditos en su propio favor, sin que se documentase o apareciese como representante de la mercantil el hijo del acusado, Claudio ; en segundo lugar, en la transferencia desde la empresa, de la que también eran socios los acusados y administrador único Felix , "Samatán S. A.", a "Cosmos" de 109.000.000 de pesetas, para cancelación de un préstamo de 68.296.946 pesetas, solicitado para una cuestión personal por aquél y, acto seguido, mediante la emisión de una factura contra "Cosmos" por importe de 79.500.000 pesetas; en tercer lugar, mediante el desvío de fondos de "Cosmos", durante 1992 a 1994, a otras sociedades de las que eran socios y administradores los acusados Felix y Claudio ; y durante, los años 1993 y 1994, mediante la realización de extracciones de activos de la empresa, cuya finalidad se justificaba en la adquisición de acciones de otras entidades mercantiles, lo que, finalmente, no se llevó a cabo; y mediante la emisión de facturas para proveedores que no se correspondían a las obras de "Cosmos", sino de "Sarmatán".

Así mismo, se hace constar que la contabilidad de "Cosmos" se llevó irregularmente, realizándose un único apunte en el Libro Anual dese 1987 a 1989, pero no llevándose los restantes libros auxiliares e incluyéndose en la contabilidad activos financieros.

Finalmente, se hace constar que, como consecuencia de todo lo anteriormente descrito, se solicitó la declaración de suspensión de pagos de "Cosmos Inmobiliaria" cuyo informe de los interventores de 31 de marzo de 1995, no se aprobó. La quiebra se declaró por el Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid, fraudulenta, en sentencia de 19 de enero de 2001 . La Audiencia Provincial confirmó la anterior resolución mediante sentencia de 24 de febrero de 2003 , aprobándose la correspondiente relación de créditos concurrentes.

De todo lo anterior, se desprende que ni el relato fáctico adolece de lagunas u oscuridades, ni se incluyen en él conceptos estrictamente jurídicos, salvo en lo que se refiere a su propio valor histórico (como la declaración de la quiebra como fraudulenta). La valoración de otros datos fácticos que figuran en el Fundamento Jurídico Tercero vienen a integrar el relato de hechos probados, sin que de ello se derive consecuencia adversa alguna para la recurrente. Se trata de datos (como los de la fecha de solicitud de reapertura, la fecha del auto acordándola o de la providencia citando como imputados a los querellados) que se han admitido por todas las partes. La discrepancia no reside en el dato fáctico concreto, sino en el valor que el Tribunal de instancia les ha atribuido y con el que la parte recurrente no se muestra de acuerdo.

Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en derecho a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Aducen que en el hecho probado A) se afirma que se realizaron una serie de transferencias desde la cuenta corriente de la quebrada a la cuenta corriente personal, de titularidad conjunta de los acusados Felix y Ruth , por importe de 139.839.401 pesetas, y que el beneficio obtenido por la última citada por esas transferencias, realizadas por su ex marido desde una cuenta de la sociedad de la que ella era consejera y a cuyas reuniones asistía y cuyas cuentas anuales firmaba, era el fundamento de la acusación en su contra.

   Sostienen que, como cotitular de la cuenta, tuvo que tener conocimiento cabal de la entrada de casi 140 millones de pesetas en ella y que aunque, como es lógico, negó conocer la entrada de tales importes y negó conocer los movimientos de la cuenta, reconoció que sabía de su existencia, pues firmó al abrir la misma en la sucursal bancaria y ser cotitular.

   De todo ello, estiman que se deriva claramente un determinado grado de participación y colaboración de Ruth en los desvíos de fondos que dejaron despatrimonializada a la sociedad quebrada.

   Finalmente, alegan que estas cuestiones se plantearon en el escrito de acusación, sin que la sentencia contenga valoración o razonamiento alguno al respecto.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25 de junio y 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia."( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia estimó que no había quedado probada la participación de Ruth en los hechos relatados anteriormente, pese a que era verdad que figuraba como accionista y consejera de algunas de las empresas. La Sala estimó probado que la acusada solamente tenía una participación nominal en aquellas operaciones, sin intervención alguna en el control o gestión de las empresas. Para llegar a esa conclusión, la Sala atendió a las declaraciones de los diferentes testigos quienes manifestaron, en su conjunto, no conocer de otra cosa a la acusada que la de ser mujer y madre, respectivamente, de los otros dos acusados. Solamente algunos de los proveedores, a los que se refiere el apartado último de los hechos probados, referían haber recibido de ella ciertas instrucciones para el acondicionamiento de un local en el que Ruth pensaba instalar un pequeño negocio artesanal, que no guardaba relación con las inmobiliarias citadas en el Fundamento Jurídico anterior.

   Consecuente con lo anterior, el Tribunal declaró probado que no constaba que la acusada Ruth hubiese tenido participación en las actividades mercantiles de las empresas familiares de las que era accionista.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia dio respuesta fundada a la imputación formulada en contra de la acusada, y, en definitiva, a la pretensión instada por la parte recurrente y que considera incontestada.

   Al margen de todo lo anterior, cualquier cuestión referente a la posible culpabilidad de la acusada queda condicionada a los sucesivos motivos, porque, en todo caso, la base de la absolución, a pesar del tenor de los hechos declarados probados, de los acusados, fue la apreciación de la concurrencia del instituto de la prescripción.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 130.1 º., 131.1 º y 132 del Código Penal de 1995 y 112.6 º, 113 y 114 del Código Penal de 1973; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 130.1 º, 131.1 º y 132 del Código Penal de 1995 y 112.6 º, 113 y 114 del Código Penal de 1973; y como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Sostienen que el plazo de prescripción quedó interrumpido por el auto de reapertura dictado con fecha 26 de marzo de 2004 .

   Aducen que esa resolución pone de manifiesto la intención clara y evidente de investigar unos hechos aparentemente delictivos cometidos por personas identificadas. Así lo interpretan claramente los afectados, que formularon recurso de reforma en su contra. Argumentan que los presuntos responsables se encuentran identificados, sin que sea preciso, para reconocerle ese efecto interruptor, que los afectados sean citados u oídos como imputados y sin que sea preciso que se dé un acto formal de imputación.

   En segundo lugar, los recurrentes alegan que se dio inicio al presente procedimiento el 10 de marzo de 1998 mediante presentación de querella contra los tres acusados; que la querella fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid en auto de 24 de abril de 1998 ; que esta resolución interrumpió la prescripción; que los tres imputados presentaron recurso de reforma contra el auto, que fue estimado por el Juez; que, posteriormente, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta), confirmó la decisión del Juez de Instrucción, señalando que, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo, era precisa la previa declaración por el Juez Civil de la quiebra como fraudulenta, para que se procediese por un presunto delito del artículo 520 del Código Penal de 1973 .

   Estima, que de lo anterior, se puede deducir que las actuaciones llevadas a cabo durante el año 1998 no son inexistentes y que el auto de 24 de abril de 1998 , al estimarse el recurso, perdió su eficacia característica pero no lo hizo inexistente. Por ello, la existencia de esas actuaciones determina que el periodo de tiempo que medió entre el auto de 26 de octubre de 1998 y el de apertura de 26 de marzo de 2004 , se considere como un tiempo de paralización del proceso penal.

   Señala, por otra parte, como documento acreditativo del error, el propio auto de 24 de marzo de 2004, de cuya lectura no puede concluirse que se limite solamente a acordar reabrir la causa. Sostiene que debería sustituirse la palabra "se limitó" y que no es cierto que postergase el pronunciamiento, sino que lo dejaba para más tarde era la práctica de las diligencias interesadas y que, tampoco es cierto que la providencia de 12 de julio de 2005, acordase tomar declaración a los querellados como imputados tal y como erróneamente expone la sentencia recurrida.

   Sostiene que debería suprimirse del relato de hechos probados la expresión en calidad de imputados, que entra en contradicción directa con el tenor literal de la providencia citada de 12 de julio de 2005 y de cuya lectura resulta claro que la misma no contiene expresión alguna que consista en la atribución a los tres querellados de ese carácter.

   Finaliza sosteniendo que la Audiencia ha ido más allá del significado literal de la norma que aplica, al exigir para la interrupción de la prescripción un acto formal específico de atribución de la condición de imputados a los querellados que la ni la norma ni la jurisprudencia de al Sala a la que se dirige, requieren.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art- 9.3 º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

3. Los restantes motivos pueden recibir respuesta uniforme, pues, en definitiva, todos ellos vienen a cuestionar la aplicación del instituto de la prescripción por el Tribunal de instancia.

   Para mayor claridad, es preciso poner de manifiesto los principales hitos fácticos que permiten el análisis de la aplicación del instituto por el Tribunal de instancia, dado, además, que la discrepancia radica, esencialmente, en el distinto valor que la recurrente otorga a la resolución del Juzgado de Instrucción, acordando la reapertura de la causa.

   Así, en primer lugar, se admite como fecha del último acto delictivo de los acusados el 21 de septiembre de 1994; la formulación de la querella el 24 de marzo de 1998, que dio lugar a la apertura de las diligencias previas 1518/1998, en el Juzgado de Instrucción; el archivo provisional de las diligencias por falta del requisito de procedibilidad del artículo 520 del Código Penal de 1973 ; auto de 26 de octubre de 1998 de la Audiencia Provincial de Madrid , confirmando el archivo; la sentencia de 19 de enero de 2001, del Juzgado de Primera Instancia número 59 de Madrid , acordando la declaración de la quiebra como fraudulenta y sentencia de la Audiencia Provincial, número 14 de Madrid, de 24 de febrero de 2003 , confirmando la declaración de la quiebra; 26 de marzo de 2004 , auto de reapertura de las diligencias previas, a petición de la parte recurrente; auto de 30 de mayo de 2005, de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Madrid , confirmando el anterior; y providencia de 12 de mayo de 2005, acordando tomar declaración de los acusados como imputados.

   El Tribunal estimó que los dos vértices temporales que delimitaban el problema, eran, en primer lugar, el 21 de septiembre de 1994, fecha del último acto que se consideraba delictivo, y la providencia de 12 de mayo de 2.005 que era en la que se producía la interrupción de la prescripción, al tratarse de la primera resolución en la que, a los acusados, por acto judicial, se les consideraba imputados. La Sala de instancia, a diferencia de lo que sostienen los recurrentes, consideraba que la solicitud de reapertura y la reapertura, en sí, no eran actos de imputación y no producían la quiebra del plazo de prescripción.

   La resolución del recurso pasa por determinar dos puntos:

   - en primer lugar, cuál era el plazo temporal de prescripción, que para la Sala de instancia eran diez años, tanto a tenor del Código Penal vigente como del derogado de 1973.

   - en segundo lugar, determinar si, efectivamente, el primer acto que produjo la interrupción del plazo de prescripción fue la providencia que acordó la citación de los querellados en su condición de imputados.

   Respecto de la primera cuestión, la Sala de instancia estimó que el plazo, en cualquier caso, era el de diez años. La querella se formulaba por la posible comisión de un delito previsto en el artículo 520 del Código Penal derogado, que rezaba como sigue: "El quebrado que fuere declarado en insolvencia fraudulenta, con arreglo al Código de Comercio, será castigado con la pena de prisión mayor." A su vez, el artículo 113 de ese mismo texto legal , determinaba que los delitos prescriben a los diez años, cuando señalare una pena que exceda de seis años (la pena de prisión mayor se extendía de seis años y un día a doce años de duración según el artículo 30). Conforme al Código Penal vigente, los hechos se calificarían con arreglo al artículo 260 Penal, que señala una pena de dos a seis años de prisión. Consecuentemente, el plazo de prescripción, a tenor del artículo 131 del Código Penal , sería de diez años también, que se determina para delitos que tengan señalada una pena máxima superior a los cinco años de prisión e inferior a diez años. Esto es, en un caso u otro, el plazo de prescripción sería el de diez años, como, acertadamente, lo ha determinado la Audiencia.

   En segundo lugar, el artículo 132 del Código Penal en vigor establece que la prescripción se interrumpe, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo el plazo, desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena. Asimismo, el Código Penal vigente establece que el procedimiento contra una persona determinada se entiende dirigido desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta, si bien la presentación de querella, como ocurre en el presente caso, suspendería el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito. La regulación del actual Código Penal es más extensa y minuciosa que la del derogado, que se limitaba a señalar en el artículo 114 párrafo segundo , que la prescripción se interrumpía desde que el procedimiento se dirigiese contra el culpable.

   La jurisprudencia de esta Sala (véase sentencias de 4 de diciembre de 2009 y, 12 de noviembre de 2012, siguiendo la tendencia doctrinal expresada por la sentencia del Tribunal Constitucional 195/2009, de 28 de Septiembre , que citaba las previas de 63/2005 y 29/2008), ha estimado que la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, no interrumpe el plazo de prescripción, pues una interpretación a contrario no respetaría las exigencias de tutela jurídica ni de seguridad jurídica, y que, en consecuencia, resultaría imprescindible la existencia de algún acto de interposición judicial que garantizase la seguridad jurídica, pues, además, sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie.

   A su vez, esta Sala ha estimado que solamente tienen efecto disruptivo aquellos actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas, por lo que carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento ( SSTS de 22 de noviembre de 2006 y 5 de noviembre de 2010 ).

   Aplicando esta doctrina al caso presente, se aprecia la correcta apreciación del instituto de la prescripción por la Audiencia Provincial. Efectivamente, ni la presentación de la querella ni el propio auto de reapertura en contestación a aquélla pueden entenderse con efecto de interrupción. La primera, por tratarse de un mero acto de parte no judicial, y la segunda, porque no puede deducirse de él, que sea un acto de contenido sustancial, del que se derive, sin duda, la atribución o imputación a alguien de unos hechos que pueden ser constitutivos de delito.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal ha dado una respuesta adecuada en Derecho a las cuestiones suscitadas por los recurrentes, satisfaciendo, de esa forma al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, que asiste a las partes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: