ATS, 20 de Enero de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 904/12 seguido a instancia de DOÑA Sonsoles contra EMPRESA COLEGIO DE INGENIEROS DE CAMINOS, CANALES Y PUERTOS, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Sonsoles , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 16 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 7 de marzo de 2014 se formalizó por el Letrado Don Ignacio Marín de la Bárcena Garcimartín, en nombre y representación de DOÑA Sonsoles , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 17 de octubre de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de idoneidad y falta de cita. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 16 de enero de 2014 (Rec. 1546/2013 ), que la actora, que prestaba servicios como jefe de segunda por cuenta del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, corporación de derecho público que se organiza por demarcaciones que pueden estar compuestas por varias sedes, fue despedida con fundamento en un despido colectivo de 35 trabajadores por carta de 31-08-2012 con efectos de 01-09-2012, habiéndose negociado el mismo, por parte de la representación social, por una comisión resultante de votaciones en elección en las distintas demarcaciones, siendo designados el comité de empresa de sede, delegados de personal de Madrid y Murcia, un representante elegido en Canarias, un representante de Navarra, tres representantes del País Vaso y otros tres de Andalucía, un representante de Castilla y León y dos de Galicia, participando en las negociaciones la actora por la demarcación de Andalucía, y habiéndose celebrado hasta seis reuniones, siendo la última de 17-08-2012 que terminó sin acuerdo.

En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Que no se puede declarar la nulidad del despido por negociar la empresa de mala fe, ya que facilitó la documentación solicitada por la representación de los trabajadores, el Colegio no mantuvo una postura inamovible y pasiva sino que hizo ofertas en orden a aumentar el importe de las indemnizaciones, contraofertas, además de que al inicio del periodo de consultas se preveían 38 extinciones y la reducción de jornadas de trabajo de 29 trabajadores durante 24 meses, y ello se concretó en 35 extinciones y 33 reducciones de jornada en porcentaje inferior; 2) Que no existió defectuosa constitución de la mesa negociadora del ERE, puesto que el Colegio comunicó a todas las demarcaciones la posibilidad de atribuir representación durante la tramitación del ERE a una comisión ad hoc en los casos de ausencia de representación legal, no estando afectadas la demarcación de Madrid, Aragón, Baleares, Cantabria y Cáceres, delegando Asturias su representación en el comité de sede, y no existiendo irregularidad en el hecho de que una trabajadora participara designada por el comité de empresa de sede nacional en el proceso de negociación; 3) Que no puede declararse la nulidad del despido por haberse producido negociaciones al margen de las llevadas a cabo durante el periodo de consultas, ya que el acuerdo alcanzado con el País Vasco sirvió a la finalidad de la negociación, que es evitar o reducir los despidos; 4) Que no se infringen los art. 51.2 ET y arts. 8 , 9 y 10 RD 801/2011, de 10 de junio , en relación con criterios de afectación, y ello por cuanto en el hecho probado 16º consta que se acordó el cierre del centro de Málaga, manteniéndose la oficina de Granada con un oficial de segunda y la de Sevilla con el secretario de demarcación y un titulado superior, y aunque son distintos los criterios de afectación para las diferentes demarcaciones del Colegio, en las reuniones segunda y cuarta del periodo de consultas, se aclara que ello se debe a que son las juntas rectoras de cada una de las demarcaciones las que proponen la plantilla puesto que son las que mejor conocen cada zona y las oficinas, además de que la disminución de visados no ha sido homogénea en todas las demarcaciones; 5) Que la documentación aportada es suficiente; 6) Que existen causas para proceder a la extinción según se deduce de los hechos probados, en particular causas económicas; 7) Que el hecho de que en el año 2011 hubiera conversaciones para tramitar un ERE que no prosperó, no presupone la existencia de un plan preconcebido para llevar a cabo los despidos en 2012; 8) Que no es aplicable la DA 20ª ET al Colegio, sino el art. 51 ET ; 9) Que no existe desproporción entre la disminución porcentual de ingresos totales del Colegio y la medida extintiva, ya que la amortización de puestos de trabajo está muy por debajo de la disminución de ingresos; y 10) Que se ha acreditado la causa económica, por lo que deben entenderse cumplidos el resto de requisitos para proceder a la medida extintiva.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando en preparación dos motivos del recurso, en los que cuestiona: 1) En el primero los criterios de afectación de los trabajadores, para lo que invoca dos sentencias de contraste, 2) En el segundo, la relación de funcionalidad entre la causa alegada y la extinción realizada, para lo que invoca de contraste la sentencia que identifica como " Sentencia nº 855/2013 dictada por la Sala de lo Social (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de abril , siendo ponente el Excelentísimo SR. Jorge González Rodríguez, resolviendo el recurso de suplicación nº 292/2013".

En interposición, sin embargo, estructura la parte recurrente el recurso en torno a los que identifica como tres motivos: 1) El primero, en relación a la existencia y comunicación por parte del empresario de verdaderos criterios de afectación de los trabajadores, para lo que selecciona, de las sentencias invocadas en preparación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de junio de 2013 (Rec. 1793/2013 ); 2) El segundo, sobre la necesidad de demostrar la conexión de funcionalidad entre la causa de despido y los contratos afectados por la extinción, para lo que invoca de contraste una sentencia distinta a la invocada en preparación, y que identifica como la sentencia "dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2013 resolviendo el recurso de suplicación nº 2177/2013 " ; y 3) El tercero, en relación a lo que denomina "la legalidad de una negociación parcelada en contra de lo dispuesto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores " , para lo que no invoca sentencia alguna de contraste, justificando el motivo en la sentencia que identifica como sentencia de la "Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª) en su sentencia núm. 90/23012 de 25 de julio" .

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto en el escrito de interposición del recurso, existe un defecto en preparación del mismo, ya que inicialmente se planteaban dos motivos de casación, que después resultan ser en interposición tres, y de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

En relación con la sentencia invocada de contraste para el primer motivo en que estructura el recurso en interposición la parte recurrente en casación unificadora, es preciso señalar que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de junio de 2013 (Rec. 1793/2013 ), invocada de contraste por la parte recurrente para el primer motivo de casación unificadora, en el que plantea que no se han comunicado los criterios de afectación de los trabajadores, que la actora, afiliada a CCOO, si bien no ostentó durante el año anterior al despido la representación legal ni sindical de los trabajadores, estuvo en situación de excedencia forzosa en cumplimiento de su actividad sindical de gestión de elecciones sindicales en el periodo comprendido entre el 01-02-2007 y el 31-12-2009, reincorporándose a su puesto de trabajo hasta que a partir del 30-09-2010 volvió a estar en situación de excedencia forzosa hasta el momento de su despido, acontecido como consecuencia del ERE instando que finalizó con acuerdo que afectó finalmente a 50 trabajadores además de a la actora. En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia revocada en suplicación para declarar la nulidad del mismo, por entender la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación con la alegación de la actora de que había sido despedida como represalia por estar afiliada a CCOO y formar parte del sector crítico, que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia consta que "se priorizó la voluntariedad para la afectación, el comité de empresa ha manifestado que sí había criterios" , lo que no se ajusta a la realidad, al manifestar el comité de empresa en acto de juicio lo contrario, es decir, que no se fijaron criterios concretos para determinar los trabajadores afectados, desprendiéndose del examen de las actas del periodo de consultas que la representación legal de los trabajadores planteó la necesidad de abordar los criterios de afectación, recibiendo como única respuesta que la asignación de personas a la lista de extinciones, se había hecho en cada una de las estructuras en base a criterios objetivos (necesidad de mantener el servicio a medio y largo término), por lo que a pesar de haberse adoptado un acuerdo no llegaron a fijarse criterios concretos por determinar los trabajadores afectados cuya designación se ha fijado discrecionalmente por la empresa.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos, las razones de decidir de las Salas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida no consta, como así consta en la sentencia de contraste, que la trabajadora estuviera afiliada un sindicato y además en situación de excedencia forzosa por ejercicio de funciones sindicales, ni que en las actas del periodo de consultas (que en el supuesto de la sentencia de contraste y no así en la recurrida terminó con acuerdo) se hiciera constar por la representación legal de los trabajadores la necesidad de abordar los criterios de afectación recibiendo como única respuesta que la asignación de las personas a la lista de extinciones se había hecho con fundamento en criterios objetivos y atendiendo a la necesidad de mantener el servicio a medio y largo término, al contrario, en la sentencia recurrida lo que consta es la relación de trabajadores afectados, acordándose el cierre del centro de Málaga, manteniéndose la oficina de Granada con un oficial de segunda y en Sevilla el puesto de trabajo del secretario de demarcación y de un titulado superior, siendo los criterios de afectación distintos en las diferentes demarcaciones del Colegio porque como se aclaró en las reuniones segunda y cuarta del periodo de consultas, ello se debe a que son las juntas rectoras de cada una de las demarcaciones las que proponen la plantilla pues son las que mejor conocen cada zona y las oficinas.

En relación con el segundo motivo, debe señalarse que la parte recurrente cita en preparación una sentencia que identifica como " Sentencia nº 855/2013 dictada por la Sala de lo Social (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de abril , siendo ponente el Excelentísimo SR. Jorge González Rodríguez, resolviendo el recurso de suplicación nº 292/2013" , si bien en interposición identifica como sentencia de contraste la sentencia "dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de diciembre de 2013 resolviendo el recurso de suplicación nº 2177/2013 " , sentencia que no es la invocada en preparación, por lo que no es idónea, ya que de acuerdo con lo que dispone el artículo 221.4 en relación con el artículo 224.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente debe determinar ya en el escrito de preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, no siendo idóneas las que no aparezcan debidamente citadas en el escrito correspondiente, por lo que no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Así lo había venido entendiendo ya esta Sala al interpretar la legislación precedente, entre otras, en las sentencias de 17 de abril de 2007 (R. 4918/2005 ), 26 de mayo de 2008 (R. 449/2007 ), 9 de marzo de 2009 (R. 2123/2007 ), 4 de mayo de 2010 (R. 2407/2008 ), 1 de julio de 2010 (R. 2881/2009 ), y 23 de mayo de 2011 (R. 2506/2010 ), indicando expresamente que carecen de idoneidad para actuar como sentencias de contraste en este recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas resoluciones que, aunque se citen en el escrito de interposición del recurso, no hayan sido mencionadas en el escrito de preparación de aquél.

En relación con el tercer motivo en que estructura la parte recurrente el recurso de casación para la unificación de doctrina en interposición, debe señalarse que, como afirma la parte en el folio 18 de dicho escrito, " en relación a este motivo de recurso no se va a señalar sentencia contradictoria alguna que sirva para los fines de este recurso" , lo que supone, como ya se avanzó, un defecto en la formulación del recurso que exige, conforme al art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se cite sentencia de contraste por cada motivo de contradicción.

Si bien ello serviría para inadmitir el recurso respecto de este motivo, debe señalarse además, que respecto de la alegación que hace la recurrente en el folio 18 el escrito de interposición, en relación a que la sentencia sería idéntica a la dictada por la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2012 , que dicha sentencia no es idónea para establecer la contradicción porque está dictada en instancia, y la contradicción, que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia, además, de que según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de noviembre de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de octubre de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma. Se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de la primera sentencia de contraste, lo que no es suficiente por los motivos anteriormente expuestos. Además, señala que nada puede alegar respecto de lo indicado en relación con la tercera sentencia de contraste, y que lo que ocurrió fue una errónea cita de la sentencia invocada de contraste para el segundo motivo, error que no puede ser subsanado por esta Sala IV del Tribunal Supremo.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.