ATS, 11 de Febrero de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| Número de Recurso | 623/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Severiano presentó el día 11 de febrero de 2014 escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), en el rollo apelación nº 344/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 89/2012 del Juzgado de primera instancia nº 4 de Talavera de la Reina.
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- Mediante diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 25 de febrero de 2014.
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- La procuradora Dª. María Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de D. Severiano , presentó escrito el día 17 de marzo de 2014, personándose en calidad de recurrente , mientras que el procurador D. Fernando Díaz-Zorita Canto, en nombre y representación de Dª. Enma , presentó escrito el día 31 de marzo de 2014, personándose en concepto de parte recurrida .
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- Por providencia de fecha 18 de noviembre de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 7 de enero de 2015 la parte recurrida muestra su conformidad a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos deben ser inadmitidos, mientras que la parte recurrente, por escrito de 9 de enero de 2015, se muestra contrario con las mismas. El Ministerio Fiscal por informe de 13 de enero de 2015, se muestra conforme con la inadmisión del recurso.
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- Por la parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas de divorcio que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su materia, de forma que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El recurso de casación se articula en dos motivos: a) el primero alega la infracción de puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Constitucional y de la Sala primera del Tribunal Supremo, así como de las audiencias provinciales. Considera el recurrente que la sentencia recurrida no ha respetado el favor filii, al no valorar la modificación de circunstancias que ha experimentado la situación de la menor y que lo más beneficioso para la menor es su trato igualitario en su contacto con la madre y el padre y la familia de ambos. Entiende que la sentencia no tiene en cuenta el prevalente interes de la menor, ponderándolo con el de los progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello. El interes del menor opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Se citan las SSTS de 10 de enero de 2012 , 9 de marzo de 2012 , 28 de septiembre de 2009 , entre otras, así como la STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ; y b) infracción por resolver la sentencia recurrida cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria del Tribunal Constitucional, de la Sala Primera del Tribunal Supremo y de audiencias provinciales, al no aceptar la sentencia recurrida la petición del recurrente acerca de que se considere que los gastos de uniforme, colegio, libros, etc, sean considerados como gastos ordinarios y no extraordinarios, citando las SSTS de 11 de marzo de 2010 y 26 de octubre de 2011 , SSAP de Valencia de 13 de abril de 2011 , 28 de abril de 2010 y 28 de enero de 2010 , AP de Madrid de 8 de abril de 2010 , 29 de julio de 2010 , 22 de abril de 2010 y 25 de marzo de 2011 , AP de Zaragoza de 8 de abril de 2010 , AP de Castellón de 20 de abril de 2010 , de Barcelona de 29 de septiembre de 2011 , 6 de septiembre de 2011 , 10 de mayo de 2010 , 14 de mayo de 2010 y 19 de marzo de 2010 , AP de Cáceres de 11 de febrero de 2010 , de Toledo de 8 de septiembre de 2011 y AP de La Coruña de 27 de junio de 2011 , que establece que el concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza es indeterminado, inespecífico y de cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso.
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- El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento de los motivos en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) en relación con el interes casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interes casacional por no quedar justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, limitándose a señalar, como opuestas a la recurrida sentencias de diversas Audiencia Provinciales, sin contraponer otras en sentido contrario; c) inexistencia del interes casacional alegado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ya que resulta que las sentencias dictadas por dicho Tribunal no puede fundamentar el interés casacional, ya que el art. 477.3 de la LEC 2000 sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional interés casacional alguno; d) el recurso, en relación con la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contemplada en ambos motivos tanto para mostrar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida en relación con la estancia de la menor con el padre en régimen de igualdad con la relación que mantiene con la madre, así como en relación en la consideración de los gastos de colegio como extraordinarios, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interes casacional alegado, ya que el recurrente olvida que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. El recurso se basa en el hecho de entender que la sentencia recurrida se equivoca al no establecer una ampliación de las visitas a favor del padre, no teniendo en cuenta la alteración de circunstancias en la menor y en la necesidad de tener en cuenta el prevalente interes del menor a fin de garantizar la adecuada y proporcional relación con ambos progenitores y con la familia de ambos, así como determinando el carácter ordinario de los gastos escolares, que son periódicos y conocidos. Este planteamiento obvia la ratio decidendi y la valoración probatoria de la sentencia recurrida que concluye que, teniendo en cuenta el interes y bienestar de la menor, no es conveniente modificar la guarda y custodia de la menor, en atención a su corta edad y situación actual, sin que se haya acreditado alteración o modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento en que se fijó la situación actual. Del mismo modo, tampoco concurren circunstancias cuya modificación justifique una alteración del régimen de visitas al padre, ya que la marcha de la menor a Gijón ya fue tenida en cuenta en su momento, a efectos de incentivar la relación con el padre. Por otro lado, el recurso obvia que la consideración de los gastos escolares como extraordinarios deriva de la voluntad de las partes que determinaron esta consideración cuando en un principio acordaron regular la separación, sin que en momento anterior alguno se haya deducido modificación en tal sentido, por lo que más que una modificación de circunstancias es una alteración del criterio mantenido entre las partes, lo que determina que no deba alterarse la cláusula. Por todo ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada ya que la misma es aplicada al caso, dada la base fáctica y las circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interes casacional alegado no concurre.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- Siendo inadmisible el recurso, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Severiano contra la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), en el rollo apelación nº 344/2013 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas de divorcio nº 89/2012 del Juzgado de primera instancia nº 4 de Talavera de la Reina.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
