STS 4/2015, 29 de Enero de 2015

Se suscita por ambos recurrentes en sus respectivos primeros motivos una cuestión de legitimación activa que se conecta con el art. 24 CE , lo que permitiría su acceso a casación ( art. 852 LECrim ). La condena por los delitos de malversación (para la recurrente Mariana ) y falsedad (para ambos recurrentes) se sostendría en la pretensión mantenida con exclusividad por Tetra 5 S.A, constituida como acusación popular en relación a tales infracciones. El Fiscal no formuló acusación y no existía otra parte activa personada.

Se invocan las SSTS 1045/2007, de 17 de diciembre , y 54/2008, de 8 de abril doble referencia ( Botín, Atutxa ) bien conocida. A ellas se añade la STS 8/2010, de 20 de enero .

La posición del Ministerio Público en el procedimiento no ha sido lineal: inicialmente pidió el sobreseimiento. Posteriormente en el trámite correspondiente acusó por un delito del art. 436 CP a esta recurrente y al condenado no recurrente. En el acto del juicio oral, modificando sus conclusiones, introdujo la acusación por estafa.

Ahora en casación solicita la confirmación de la sentencia de instancia aunque la misma no se ajustase a sus peticiones, cuestión que ha motivado en la vista una llamada de atención por parte de uno de los recurrentes. Pero no debe sorprender que el Fiscal, institución regida por el principio de legalidad, no quede atado por la doctrina de los propios actos, y, en consecuencia, sea plenamente legítimo que mantenga una posición diferente en las distintas instancias. Así lo recordaba la STS 596/2013, de 2 de julio haciéndose eco del art. 94 del Reglamento del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Decreto 437/1969, de 27 de febrero). La naturaleza de la institución, al servicio del interés social y el principio de legalidad, modula profundamente su condición de parte en el proceso penal. No está vinculado por la posición en la instancia como sucede a otras partes.

La condena por el delito de malversación se ciñe a esta recurrente: la Sala hace protesta expresa de que si la condena no se extiende al co- acusado es sencillamente porque no se formuló frente a él acusación. Y es que, en efecto, la acusación popular/particular (popular en cuanto a los delitos de malversación y falsedad; particular en cuanto a la estafa) solo enarboló esa acusación frente a Mariana .

Todas las vicisitudes en el trámite procesal sobre la calidad en que se considera personada a TETRA estaba minuciosamente y con toda exactitud en el informe del Fiscal.

La doctrina de la STS 1045/2007, de 17 de diciembre llevaría a negar la legitimación de una acusación popular para mantener en exclusiva una pretensión de condena por malversación y falsedad, en el discurso de los recurrentes.

Se dice que el sustrato es idéntico al que originó la conocida como doctrina Botín. Habría una persona jurídico pública perjudicada, la Junta vecinal de Villalmondar que es la titular del bien jurídico protegido por los delitos objeto de acusación. Tal entidad ni se personó ni formuló reclamación alguna. Se conjugarían así los dos vectores que conducen a la solución Botín: el Fiscal no acusa; el titular inmediato del interés protegido por el delito tampoco; luego queda vedado el acceso al juicio oral exclusivamente de la mano de la acusación popular.

Como se objeta por el Ministerio Fiscal y la acusación popular dos quiebras se detectan en tal itinerario argumental lo que impide acoger la queja:

1. La interpretación literal en que se basaba la doctrina Botín no concurre en este caso ( art. 782 LECrim ). Para privar de legitimación a la acusación popular se exigía que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitasen el sobreseimiento. Aquí la persona jurídica perjudicada no se ha constituido en acusación particular y en consecuencia no hay solicitud alguna que provenga de ella. Su indicación de que no ha sufrido perjuicio se explica fácilmente: el perjuicio se ha desplazado a un tercero. Objetivamente está perjudicada: es deudora de una cantidad que ha sido sustraída de sus arcas y que por tanto estará obligada a abonar en el caso de que los responsables directos no sean solventes.

2. Los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad no son equiparables a estos efectos con el delito contra la Hacienda Pública. En el delito de malversación están presentes unos intereses colectivos o sociales mucho más directos que en la defraudación tributaria. Lo demuestra, entre otras posibles consideraciones, la previsión del art. 432.2 CP referida al perjuicio o entorpecimiento del servicio público. Hay una ligazón más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de intereses sociales, lo que permite incluir este delito entre los que resultan afectados por la denominada doctrina Atutxa. Más claro aparece esto todavía en relación al delito de falsedad documental: que la actividad oficial de una corporación municipal sea reflejada en los archivos y documentos oficiales con fidelidad y sin manipulaciones, invenciones, o desajustes con la realidad, es, obviamente, aspiración de toda la colectividad. No puede identificarse un perjudicado concreto y específico necesariamente en ese delito; y, si lo hay, no lo será con carácter exclusivo ese organismo público, de forma que monopolice todo el desvalor de la acción.

Siendo bien conocidas y estando bien expuestas en los escritos de recurso e impugnación, no parece procedente reiterar con su transcripción esas sentencias que enmarcan la doctrina de esta Sala. Baste tan solo recordar como la diferenciación entre unos y otros casos ha sido avalada desde la perspectiva constitucional por su máximo intérprete. La STC 205/2013 dice a este respecto:

"El objeto de este recurso es determinar si se han vulnerado los derechos de los recurrentes a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE ), por la pérdida de imparcialidad objetiva del Magistrado Ponente de la Sentencia impugnada; a la igualdad ( art. 14 CE ), en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por haberse admitido la legitimación de la acción popular para instar, por sí sola, la apertura del juicio oral apartándose del criterio establecido por el propio Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre ;

Como ya ha sido expuesto, los recurrentes han alegado la vulneración del derecho a la igualdad en que se ha admitido la legitimación de la acción popular para instar, por sí sola, la apertura del juicio oral en un procedimiento abreviado, en contra de lo decidido por el propio Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia1045/2007, de 17 de diciembre , en la que se acordó el sobreseimiento al existir una petición conjunta del Ministerio Fiscal y la acusación popular en ese sentido, a pesar de que instó su apertura la acción popular, al entender que ésta, conforme al art. 782.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), no tiene autonomía propia para ello.

Por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que es la concreta perspectiva del art. 14 CE alegada por los recurrentes, este Tribunal ha reiterado que el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar, también se precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley. Igualmente, es necesaria la existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo. Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia; concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas, STC 105/2009, de 4 de mayo ,FJ 4).

En el presente caso, como ha sido detallado en los antecedentes, la Sentencia impugnada ha dedicado una especial atención en el fundamento de Derecho primero a exponer las razones en virtud de las cuales se justificaba una conclusión diferente a la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre de 2007 , sobre la interpretación del art. 782 LECrim respecto de la improcedencia de la apertura del juicio oral con la sola solicitud de la acusación popular. A esos efectos, se destaca que la doctrina que inspira dicha Sentencia centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación con arreglo a la cual el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el Ministerio Fiscal, o un interés privado, hecho valer por el perjudicado, de modo que fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y legitiman la pretensión punitiva. En ese sentido, se destaca que este efecto no se produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral, ya que, en tales supuestos, el Ministerio Fiscal no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico. De ese modo se señala que esta conclusión se obtiene no ya del tenor literal del art. 782.1 LECrim , sino del significado mismo del proceso penal, ya que éste se aparta de los fines constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por la acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma exclusiva, por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, en atención a lo expuesto debe concluirse que, en lostérminos en que ha sido desarrollado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina de este Tribunal Constitucional, no cabe apreciar su vulneración en el presente caso. En efecto, la Sentencia impugnada, no sólo desarrolla ampliamente las razones en virtud de las cuales cabe llegar a una interpretación diferente a la realizada en la STS de 17 de diciembre de 2007 , sino que además pone de manifiesto la notable diferencia que se da entre los supuestos analizados en cada una de las resoluciones, lo cual por sí mismo, elimina cualquier atisbo de vulneración del derecho de igualdad. Además, el criterio sentado en la Sentencia impugnada en este amparo ha tenido su continuidad en resoluciones posteriores como es la STS de 20 de enero de 2010 . Por tanto, no puede afirmarse ni que en la Sentencia impugnada haya llevado a cabo un cambio irreflexivo o por inadvertencia respecto de un precedente idéntico, ni que haya desarrollado una ratio decidendi sóloválida para este caso concreto, sin vocación de permanencia o generalidad, ni que los casos resueltos sean sustancialmente iguales, por lo que este concreto motivo de amparo también debe ser desestimado" ( STC 205/2013 de 5 de diciembre ).

En consecuencia los presupuestos procesales de la condena estaban bien conformados. Han de rechazarse los dos motivos analizados aquí.

El principio de igualdad es el leit motiv del ordinal segundo del recurso de Mariana , también enfocado desde el art. 852 LECrim .

Como la acusación popular no formuló acusación frente a Pelayo por el delito de malversación, éste habría sido injustamente absuelto, provocando una discriminación que solo podría ser reparada absolviendo también a Mariana .

Existe efectivamente un resultado discriminatorio , pero no es susceptible de corrección sin lesión de otros derechos fundamentales. Sin acusación no es posible una condena. Y fuera de la legalidad no puede invocarse el principio de igualdad según recuerda atinadamente el Ministerio Fiscal con muy pertinentes citas jurisprudenciales ( SSTC 88/2003 , 43/1982, de 6 de julio , 2/1992 de 14 de febrero ó 40/1989, de 16 de febrero ) después de reprochar con razón a la Audiencia que no contemplase la procedencia de condenar por un delito de fraude por el que sí acusaba el Fiscal en virtud de la técnica que denomina de la reviviscencia (Auferstehung) .

Las SSTS 502/2004, de 15 de abril y 636/2006, de 8 de junio , también invocadas por el Fiscal contestan alegaciones similares de igual forma

La desigualdad que se produce cuando uno de los autores del delito es identificado y condenado y no otros; o cuando uno de ellos consigue sustraerse a la acción de la justicia y es declarado en rebeldía obteniendo finalmente el archivo definitivo por prescripción; o cuando concurre cualquier otra causa que impida hacer responder a todos los partícipes (una enajenación sobrevenida; v.gr) es constitucionalmente legítima. Es una discriminación -trato diferente- consentida al estar justificada en razones que hacen diferente la situación de partida. No es de recibo entender que la absolución de otros culpables sería una exigencia derivada del principio de igualdad como forma de sortear la discriminación, generando a su vez nuevas discriminaciones con aquellos acusados de un delito similar en otras causas que sí son condenados.

Que no fuese acusado por ninguna parte impide la condena de Pelayo . A estos efectos es indiferente cuáles fueran las razones por las que no se produjo tal acusación.

El Ministerio Fiscal, sujeto al principio de legalidad, no lo hizo con toda seguridad por considerar que no había méritos para sostener tal acusación que no formuló frente a ninguno. Entendía, en discrepancia con lo que ha sostenido el Tribunal, que no se había producido tal infracción penal (malversación de caudales públicos).

La acusación popular por su parte debe ajustar su actuación a la legalidad, pero el rigor del principio de legalidad penal respecto de un particular es diferente que respecto del Estado, el Ministerio Público o un Tribunal. Desde luego que nadie viene autorizado a formular acusaciones falsas o manifiestamente infundadas o al margen del principio de legalidad. Eso sería delictivo, en su caso, o siempre contrario a la buena fe procesal y habría de ser rechazado por un Tribunal.

Pero la faceta de necesidad u oficialidad que presenta también el principio de legalidad en la institución del Ministerio Público (ha de ejercitar todas las acciones penales que repute procedentes: art 105 LECrim ), no rige en relación a una acusación popular que goza de libertad para decidir si ejercita o no la pretensión solo frente a algunos. El principio de legalidad obviamente no obliga a ejercer todas las acciones penales procedentes a los particulares. A fin de cuentas sus intereses no han de ser altruistas o de purista realización de la justicia, Sería una ingenuidad pensarlo así. Han de ser repelidas motivaciones espurias, pero no otras legítimas aunque no consistan en un aséptico, filantrópico, virginal y exclusivo afán de que la justicia penal alcance su meta. Si sus pretensiones penales se ajustan a la legalidad y son procedentes, es irrelevante que se detecten otros intereses menos altruistas o incluso egoístas (intereses económicos legítimos; v.gr.). Precisamente por ello no es relevante indagar si la posición abstencionista de la acusación popular en cuanto a Pelayo vino motivada por el parentesco -no muy cercano pero real- con el administrador de la Sociedad querellante (sería comprensible esa motivación y desde luego no contraría a la legalidad que no establece ese principio de necesidad u oficialidad en relación a la acusación popular - drittewirkung -) o por otras razones (erradas o no: considerar que era incompatible esa acusación con no ser funcionario publico, v.gr). Es indiferente. A un error lo atribuyó en la vista el letrado que defendió a esta parte. No es trascendente.

Lo relevante es que los motivos que han llevado al Tribunal (que sí está obligado por la prohibición de no discriminación) a excluir de la condena a este acusado son legítimos y justifican la diferencia en relación a la recurrente. Frente a él no existía acusación lo que veda al Tribunal entrar a conocer de esos hechos (eventual participación en la malversación y subsunción jurídica).

La solución no puede consistir en ningún caso en proyectar la impunidad a aquél cuya culpabilidad se acreditó.

El tercero de los motivos del recurso de Mariana denuncia la aplicación indebida del art. 432.1º CP por la puerta del art. 849.1 LECrim : no existiría malversación porque no se ha producido un perjuicio para el ente público titular de los bienes: el Ayuntamiento de Villalmondar.

Como las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal, el perjuicio sería "cero". Eso explica que el Ayuntamiento no efectúe reclamación alguna.

El argumento encierra una falacia.

No es verdad que no haya existido perjuicio: de las arcas del Ayuntamiento han salido casi 17.000.000 euros que no han sido invertidos en necesidades del mismo, sino destinados a fines particulares de la recurrente y de quien era su compañero sentimental.

El perjuicio es real, aunque permanezca como tapado, oculto o silente a consecuencia de la posterior actuación de los condenados consiguiendo mediante engaño que otra entidad ejecutase las obras de pavimentación que han sido recibidas a satisfacción por la corporación. Pero están sin pagar totalmente. El Ayuntamiento adeuda (aunque no con carácter principal) esa cantidad no abonada.

Es un juego de prestidigitación argüir que existió reposición de lo distraído antes de la incoación del proceso penal por la realización de las obras. No es la acusada la que procedió a esa reposición o reintegromaterial que es lo que se contempla en el art. 433 CP , sino un tercero engañado por aquella (vid. STS 470/2014, de 11 de junio ).

El motivo decae.

Se denuncia la aplicación indebida del art. 390 (delito de falsedad ) en motivo en el que vuelven a confluir y coincidir ambos recurrentes (motivo cuarto del recurso de Mariana y segundo del recurso de Donato ). El discurso impugnatorio se basa en el art. 849.1º LECrim . Gira en torno a la supuesta inocuidad de la falsedad en la que no sería detectable ninguna antinjuricidad material.

Inteligente y habilidosa es toda la argumentación; pero no compartible. El delito de falsedad goza de autonomía propia. La vertiente de atentado al patrimonio que presenta en muchas ocasiones no es requisito del art. 390 ni es algo inherente a esas falsedades. Se está tutelando la fe pública, la confianza en la veracidad de los documentos oficiales.

Aunque no se hubiese causado ningún perjuicio económicamente evaluable ni a la Corporación Local ni a terceros, hacer constar en una certificación que se ha celebrado una junta vecinal que nunca se llevó a cabo, que en ella se aprobó una contratación y remitirla a la Diputación para obtener la subvención es una conducta falsaria y no precisamente inocua. Entre otras cosas, porque mediante ella se trataba de ocultar a la Diputación una irregularidad que hubiese tenido interés en conocer quien otorgaba la subvención. Además se estaba cubriendo o tapando o dando apariencia de legalidad mediante un documento oficial a un concierto o connivencia contrario a elementales principios que han de regir la actividad pública y cuya infracción puede tener relieve penal: art. 436 CP . Decir que hubo un acuerdo de los integrantes de la Junta cuando no lo hubo es conducta falsaria. También aunque el ficticio acuerdo redundase -que no ha sido así- en beneficio del Ayuntamiento.

Sin embargo y aunque no haya sido planteado expresamente debe estimarse que el encaje adecuado de la conducta pasa por el art. 398 CP .

El art. 398 CP castigaba a la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con la pena de suspensión de seis meses a dos años

Son conocidas las indisimuladas reticencias de esta Sala Segunda a aplicar el art. 398 CP -falsedad de certificados- en detrimento de los delitos de falsedad del art. 390 CP . Obedecen a la difícilmente comprensible privilegiada consideración penal del certificado.

Pese a no ser argumento blandido por los recurrentes el Ministerio Público sale al paso de esa posible calificación, recordando la línea exegética que ha prevalecido en la jurisprudencia de esta Sala y que ha inspirado en gran medida la reforma de este tipo penal en 2012: el art. 398 solo vendría en aplicación cuando la falsedad tiene escasa trascendencia ( STS de 7 de mayo de 2010 que invoca el Fiscal en su dictamen).

La reciente STS 876/2014, de 17 de diciembre sintetiza la evolución jurisprudencial ya con la vista puesta en la nueva redacción del art. 398 y citando tanto la sentencia que inauguró esta senda interpretativa ( STS 2001/2000, de 27 de diciembre ) como el pronunciamiento que esgrime el Ministerio Público:

"... en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo , se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y `sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 ) . Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiestodicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Y ciertamente en la Sentencia de esta Sala que se ha dejado mencionada 2001/2000, de 27 de diciembre , se declara que para el Ministerio Fiscal el documento que estamos examinando constituye, al mismo tiempo, un certificado por lo que podría confluir una doble penalidad como documento oficial y como certificado. En consecuencia considera que nos encontramos ante un concurso aparente de normas que se deben resolver de arreglo con los criterios contenidos en el artículo 8 del Código Penal . Si se aplica el principio de especialidad se debía otorgar preferencia a la aplicación del artículo 398 (certificación falsa). No obstante advierte que no toda certificación es documento oficial y que no todo documento oficial es certificación, por lo que desaparecería el principio de especialidad que no necesariamente nos ha de llevar al principio de alternatividad, ya que dejaría totalmente vacío de contenido al artículo 398 del Código Penal . Después de hacer unas acertadas consideraciones sobre el trato privilegiado que se concede a la falsedad de certificaciones, concluye sosteniendo que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de escasa trascendencia , por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia "asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa", pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en elcertificado. Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art.312), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art. 313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público. El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por elrecurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero , en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art.398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo , se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tiposatenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

La también reciente STS 432/2013, de 20 de mayo se pronunciaba en términos similares: " No está de más añadir que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 )". Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

En el presente caso, a la vista de las escasas dimensiones del órgano y la población, la muy creíble informalidad con la que según se alega se actuaba en atención precisamente a esas circunstancias, la pluralidad de municipios a que tenía que atender el condenado y el contexto en que se emite la certificación (necesidad de cursarla para no perder la subvención en perjuicio de la población), permiten incardinar sin dificultad esta actuación falsaria en el art. 398, interpretado conforme a la jurisprudencia aludida. La nueva redacción del precepto, además, invitaría a ensanchar la capacidad de su redacción anterior para acoger mayor número de conductas. Si el art. 398 ha endurecido sus requisitos típicos, salvo que entendamos que se trata de una norma meramente interpretativa (se limita a especificar lo que ya debía entenderse fijado por el art. 398 anteriormente en virtud de la jurisprudencia), no sería aplicable retroactivamente esa nueva exigencia (que la certificación tenga escasa trascendencia).

Ambos motivos se hacen, así pues, acreedores de la estimación parcial.

A través de nuevo del ordinal 1º del art. 849 LECrim se pretende excluir a la recurrente Mariana del delito de estafa. El contrato donde detecta y sitúa la Audiencia la estafa no habría sido realizado por ella sino exclusivamente por Pelayo .

Repasemos de nuevo los hechos probados:

"A los pocos días de firmarse el contrato de ejecución de obra, y cuando la obra estaba ya muy avanzada en su ejecución, Mariana y Pelayo requirieron a Tetra 5 SA. para la reforma del contrato pues en el expediente de la Diputación relativo a la concesión de la subvención para las obras de pavimentación se había hecho constar que el adjudicatario de las obras mencionadas era la empresa Anno Mil, por lo que se rehízo el contrato haciéndose constar en el mismo que el contratante era Pelayo , firmando éste, en lugar de Mariana , la aceptación de un nuevo presupuesto por importe de 29.327,20,- euros, al incluirse en él una ampliación de pavimentación a instancia de un vecino de la localidad, respondiendo dicho precio a las obras realmente ejecutadas y pendientes de ejecución.

Las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal por Tetra 5 S.A. sin que recibiese cantidad alguna por parte de Mariana , en su condición de alcaldesa de la Junta Vecinal, ni de Pelayo quienes, en todo momento, ocultaron a Tetra 5 S.A. que de las arcas municipales ya se habían extraído 16.975,52,- euros y que en las mismas únicamente había 187,39 euros, insuficientes para hacer pago de la cantidad objeto de las obras realizadas por Tetra 5S.A., no teniendo ambos acusados, desde el principio de la contratación con Tetra 5 S.A., de abonarle las obras que esta empresa realizas".

De ese relato se deduce que esa novación o sustitución de un contrato por otro -ahora es indiferente la calificación civil que le demos- se hace cuando las obras estaban ya muy avanzadas (y por tanto la estafa, consumada); no existía una nueva decisión relevante de la entidad estafada (el engaño provenía de antes); y, además, se hizo a instancia de ambos condenados: Mariana y Pelayo . Por tanto es irrelevante quién firmase el contrato (no es la estafa del art. 248 un delito especial que exija ser contratante). Lo determinante es que fueron ambos quienes movieron la voluntad de la entidad para realizar ese cambio que en la secuencia total de la actividad criminal tampoco es el más decisivo.

Ahora bien aunque sea en virtud de argumentos distintos puede acogerse la pretensión de la recurrente. La peculiaridad de esa estafa ha sido captada por el Fiscal (de curiosa la califica) que, sin embargo, de manera dogmáticamente fundada defiende esa tipificación. Pero un aroma a algo anómalo surge de toda la secuencia: si se comete un delito de malversación por un total de 16.975,52 euros y posteriormente una estafa por ese mismo importe, la lógica debería hacernos concluir que el enriquecimiento del pluridelincuente debería ascender a 33.951,04 euros. Es obvio que no ha sido así: hay una distracción única de 16.975,52 euros. Y no concurren propiamente dos perjudicados simultáneos, sino sucesivos

y por el mismo importe. No hay un ánimo de lucro reduplicado; un ánimo que, una vez alcanzado su objetivo, vuelve a aflorar. Es forzado entender que se trataría de un lucro del tercero: el beneficiario (ánimo de lucro ajeno) de la estafa sería el Ayuntamiento (el perjudicado por la malversación).

Tales paradojas se resuelven con facilidad: en realidad la acción posterior engañando a la empresa para que realizase las obras es conducta que queda ya sancionada al castigarse por la malversación. No hay dos delitos de enriquecimiento, sino una única e idéntica finalidad lucrativa que preside ambas acciones. Alcanzado ese propósito, el perjuicio se desplaza luego a un tercero logrando así postergar el descubrimiento de la ilícita acción pero no una adicional y ulterior ganancia que se superponga a la ya obtenida. Esa segunda actuación carece de entidad propia para integrar por sí misma un nuevo y distinto delito de estafa. No concurre un nuevo perjuicio autónomo e independiente sino un desplazamiento mediante engaño del único perjuicio producido, un corrimiento desde el patrimonio de un sujeto (persona jurídico pública) al de otro (empresa).

También ha de prosperar este último motivo.

Estimándose parcialmente los recursos procede declarar de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos interpuestos por Mariana y Donato , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en causa seguida por delitos de malversación de caudales públicos, estafa, falsedad en documento público, fraude o exacciones ilegales y prevaricación, por estimación de los motivo s cuarto y quinto del recurso de Mariana y del motivo segundo del recurso de Donato , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano José Manuel MazaMartín

Antonio del Moral García Carlos Granados Pérez

911/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Vista: 15/01/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 4/2015

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Antonio del Moral García

D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, y que fue seguida por delitos de malversación de caudales públicos, estafa, falsedad en documento público, fraude o exacciones ilegales y prevaricación contra Mariana , Pelayo y Donato , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, se hace constar lo siguiente:

La conducta falsaria ha de ser reconducida al art. 398

CP por las razones indicadas en la anterior sentencia.

La acusada ha de ser absuelta del delito de estafa que aparece aquí como un acto copenado: la malversación abarca todo el desvalor de la acción. No existe un lucro adicional que puede añadirse al derivado de la malversación. Obviamente esa decisión no puede extenderse al no recurrente a quien no alcanzó la condena por el delito de malversación.

No sobra llamar la atención como de esta forma la penalidad final resultante evapora la discriminación de que hablaba la recurrente en un motivo que ha sido desestimado. Nótese que en el delito de malversación la condena del extraneus se vería normalmente reducida en un grado ( art. 65.3 CP ).

En lo demás se dan por reproducidos los fundamentos de la anterior sentencia, así como los de la instancia.