ATS, 2 de Febrero de 2015
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| Número de Recurso | 415/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de febrero de dos mil quince.
Dictada Sentencia con fecha 23 de mayo de 2014 y posterior Auto de 2 de septiembre de 2014 completándola, en el presente recurso contencioso-administrativo, la representación procesal de la recurrente ENDESA SA, formuló con fecha 28 de octubre de 2014 incidente de nulidad de actuaciones, solicitando, asimismo, la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia.
Con fecha 31 de octubre de 2014, mediante Providencia:
Dada cuenta; el anterior escrito presentado por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, en nombre y representación de la recurrente, ENDESA SA, únase al rollo de su razón.
Se tiene por interpuesto por el Procurado D. José Guerrero Tramoyeres incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de fecha 23 de mayo del presente año dictada en el presente recurso, complementada por auto de 2 de Septiembre, y en su virtud dése traslado, por plazo de cinco días, a las restantes partes personadas a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga.
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Con fecha 4 de noviembre de 2014, el Abogado del Estado presentó escrito en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, suplicó el rechazo del incidente, con costas.
Mediante Decreto de 17 de noviembre de 2014, se resolvió recurso de Reposición interpuesto contra la Diligencia de Ordenación de fecha 8 de octubre de 2014 que declaró la firmeza de la Sentencia de 23 de mayo y del Auto de 2 de septiembre de 2014 que la completa, acordando la Sala no haber lugar a tal recurso de reposición.
Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2014, se pasa a la Excma. Sra. Magistrada Ponente para resolver el incidente de nulidad planteado.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
La Sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2014 , que constituye el objeto del incidente de nulidad de actuaciones, desestima el recurso de casación formulado por "Endesa,S.A" rechazando las alegaciones de fondo deducidas por dicha entidad mercantil. El incidente de nulidad se promueve tras haber interesado dicha sociedad el complemento de la Sentencia al amparo del artículo 215 LEC , en el que nada se dijo respecto a la cuestión que ahora suscita sobre la valoración de la prueba.
Aduce la representación de "Endesa, S.A" para sustentar su solicitud de nulidad que en la Sentencia no se hace mención a la prueba pericial practicada en autos y que esta omisión constituye un defecto de incongruencia o falta de motivación, que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a utilizar los medios de prueba contraria al artículo 24 CE .
Argumenta dicha mercantil que las pretensiones deducidas se referían a la petición de nulidad del artículo 5.3 del Real Decreto- ley 13/2012 , que reducía los costes reconocidos para 2012 destinados a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, y que para todo el sector, la Orden IET-3586/2011 reconocía un importe total de 226,59 millones de Euros que se redujo a 56,64 millones en el citado precepto del Real Decreto-ley, que implicaba, pues, una reducción de 169,95 millones de Euros.
Continúa su alegato dicha representación afirmando que el fundamento de derecho quinto de la demanda se dedicaba a acreditar la invalidez del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , entre otros motivos, por la insuficiencia de los importes en lo establecido para cubrir los costes de gestión comercial llevada a cabo por las distribuidoras y que para fundamentar su tesis sostenía que las empresas distribuidoras continúan realizando numerosas actividades de gestión comercial, ya sea de forma exclusiva, ya sea de forma complementaria, apelando al Informe de la CNE de 7 de marzo de 2012 y a efectos de acreditar la realidad fáctica se aportó a autos un informe pericial relativo a la retribución de la gestión comercial de la empresa Deloitte del que se deducía el coste en el que incurrió Endesa Distribución por la realización de la actividad de gestión comercial ascendía a 145,874 millones de Euros, frente a los 24,070 millones de Euros reconocidos en el Real Decreto-ley 13/2012, lo cual evidencia la clara insuficiencia de la retribución reconocida por este concepto. Y, afirma que la Sentencia de 23 de mayo de 2014 recaída que estimó parcialmente el recurso, desestima dicha alegación en el fundamento jurídico tercero, que se remite a la precedente de la sala de 30 de diciembre de 2013, que resuelve el recurso promovido por UNESA, que a su vez cita la Sentencia de 23 de octubre de 2013 que resuelve el recurso promovido por Gas Natural S.A, sin hacer una mención específica a la prueba pericial indicada, a lo que añade que en la Sentencia a la que se remite la impugnada se indica que no se había practicado prueba alguna. Considera "Endesa, S.A" que la Sala incurre en error patente, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a utilizar los medios de prueba.
Pues bien, el incidente de nulidad no resulta viable, pues la Sentencia cuya nulidad se pretende desestima el recurso de la mercantil "Endesa, S.A", con arreglo a los criterios jurisprudenciales expresados en las precedentes Sentencias de esta Sala en las que se razona sobre esta concreta alegación de invalidez del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , del que es de inmediata aplicación la Orden impugnada, la Orden IET 843/2012, en los términos que entones transcribimos. Es claro, y así ha de interpretarse que la remisión a las precedentes Sentencias se refiere a aquellos razonamientos generales que justifican el rechazo de la pretensión, que se encuentran debidamente explicitadas en el mencionado fundamento jurídico tercero, siendo obvio que la remisión no se refiere a aquel párrafo concreto y específico que se incluía en la Sentencias precedentes sobre la ausencia de prueba, sino a las razones antes dadas en las que poníamos de relieve que la Exposición de Motivos del Preámbulo del mencionado Real Decreto-ley se justifica la minoración en que la mayor parte de las funciones de gestión comercial han sido asumidas por las empresas comercializadoras, justificación que se consideró entonces y -también en el presente recurso- razonable y suficiente, siendo rechazada la tesis sostenida en la demanda sustentada en el dictamen pericial de parte.
El recurrente considera que el informe pericial de Deloitte justifica los presupuestos fácticos de su pretensión, pero es lo cierto que dicha prueba de parte no acredita por si sola de forma objetiva y fehaciente, los costes en los que incurre Endesa SA en los ejercicios posteriores a la Orden, en la realización de la actividad de gestión comercial, ni la insuficiencia de las previsiones económicas de que se denuncia. El referido informe se elabora a partir de los datos suministrados por Endesa, y del mismo no se desprende la total acreditación de los costes de gestión comercial a largo plazo, en el sentido pretendido de sustentar la nulidad de la Orden, y menos, cuando lo que se cuestiona es una medida adoptada por el legislador y recogida en la Orden que prevé la progresiva reducción de los costes de la gestión comercial por parte de las empresas distribuidoras, en los que resulta relevante las previsibles rebajas de los costes operativos derivados de la progresiva implantación del sistema de telemedida y telegestión.
La impugnación del concepto de minoración en la retribución de los costes de la actividad de distribución, se rechaza, pues, por la Sala en coherencia con los precedentes jurisprudenciales, por apreciar la concurrencia de razones suficientes para la reducción operada que trae causa del artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , siendo desestimada la tesis que sobre este concepto la parte sustenta y articula en torno a dicha prueba. El hecho de que esta Sala no haya otorgado el concreto valor probatorio que la parte sostiene a dicho medio probatorio, no justifica la pretensión anulatoria, pues dicha pericial constituye un elemento más, que no tiene un carácter decisivo, en el enjuiciamiento de la Orden impugnada, -y el artículo 5.3 del Real Decreto citado - siendo así que nuestro pronunciamiento se funda en la concurrencia de motivos suficientes y razonables para la minoración de la retribución por dicho concepto, sin que esa conclusión resulte desvirtuada mediante el indicado dictamen de 16 de octubre de 2012 elaborado por Deloitte. En este informe se realiza una aproximación de los costes de gestión comercial soportados por Endesa a partir de datos de la propia empresa, y en él se reconoce una minoración de los costes de gestión comercial en los ejercicios 2009 y 2010, se examina la retribución reconocida en las Ordenes dictadas entre 2008 y 2012 y concluye que el Real Decreto-ley 13/2012 incrementa el déficit entre los costes de gestión comercial soportados y los retribuidos por esta función, pero no resulta completo ni válido para sustentar la nulidad que se pretende, pues no contempla la proyección de la evolución ni su reducción atendiendo a la asunción de la función por las comercializadoras, el cumplimiento del plan de sustitución de contadores y la telegestión asociada al mismo, factores que implican una disminución de los costes de las empresas distribuidoras, que la Comisión Nacional de la Energía fija en torno a un 40%.
Es obligado leer la Sentencia transcrita en su contexto para comprender el sentido de la afirmación que se efectúa, que se ciñe a la existencia de motivos que justifican lo dispuesto en el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2013 , aseveración que conlleva el rechazo de la tesis de la sociedad recurrente, que no contradice tal razonamiento a través de la prueba elaborada a su instancia, que parte de las cifras y de la contabilidad de la mercantil recurrente, que no contempla las estimaciones de reducción a largo plazo y, en fin, no altera nuestra conclusión desestimatoria relativa a la justificación suficiente de la minoración de la retribución de la gestión comercial, como hemos declarado en las indicadas Sentencias de esta Sala.
Procede, en consecuencia, desestimar el incidente de nulidad de la Sentencia que puso fin al presente recurso, así como la petición subsidiaria que se formula de retroacción de actuaciones para dictar una nueva Sentencia que acoja la pretensión deducida en el suplico de la demanda relativa a la retribución de la gestión comercial llevada a cabo por las empresas distribuidoras.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad a actuaciones, a la parte promovente.
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias hasta una cifra máxima de mil euros, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por todo ello,
Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones formulado por la representación procesal de ENDESA SA, contra la Sentencia de 23 de mayo de 2014 y Auto de 2 de septiembre de 2014 que la completa, dictados por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en el Recurso Contencioso-Administrativo 1/415/2012 . Con imposición a esta parte de las costas causadas en el presente incidente, con la limitación establecida en el último razonamiento jurídico de este Auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
