ATS 106/2015, 29 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 25/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 19/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy, se dictó sentencia, con fecha 17 de abril de 2014 , en la que se condena a Nicolas , como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada, concurriendo como muy cualificada la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de nueve meses con fijación de una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 CP .

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables al acusado Carlos Miguel de los delitos de falsedad, apropiación indebida y administración desleal de los que era acusado, y al acusado Nicolas del delito de administración desleal, estafa y falsedad declarando de oficio 3/4 partes de las costas.

En concepto de responsabilidad el condenado Nicolas deberá indemnizar a Alcoy Urbana S.L., en la cantidad de ciento setenta y nueve mil ochocientos noventa y ocho euros con un céntimo (179.898,01€), más los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nicolas , a través de la Procuradora Dña. Beatriz Ruano Casanova, articulado en cinco motivos: quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y dos por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por la entidad Alcoy Urbana 2000 S.L., a través del Procurador Manuel Gómez Montes.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

En el primer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, se le ha causado indefensión al denegarle la prueba consistente en exhortar al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcoy, a fin de que remita testimonio completo del Procedimiento de Quiebra nº 207/2003, de la entidad mercantil Alcoy Urbana 2000 S.L.

   Considera que esta prueba acredita el estado en el que se encontraba la mercantil querellante en el momento de los hechos y si dicha entidad conservaba o no su capacidad jurídica por posible liquidación de la misma.

2. Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar, tal y como manifiesta la Sentencia 44/2.005, de 24 de enero . Desde el punto de vista material, los requisitos son los siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Y desde el punto de vista formal: a) las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; c) si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

3. En el caso que nos ocupa, la prueba ya fue denegada por auto una vez solicitada en el escrito de defensa y fue propuesta de nuevo como cuestión previa al inicio del acto de juicio. Para la Sala de instancia es una prueba que carece de relevancia, ya que lo que trata de acreditar es la capacidad jurídica de la entidad querellante y por tanto, su legitimación para querellarse contra el recurrente. Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Primero, refiriéndose a la STS 847/2003 de 22 de septiembre , el art. 264 de la Ley de Sociedad Anónimas dispone que la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la sociedad conserva su personalidad, aun después de su disolución, hasta que se practique la liquidación, sin que esta pueda darse por terminada mientras no se hayan cumplidas todas las obligaciones pendientes (entre otras SSTS de 23 de febrero de 1988 y 12 de junio de 1988 ). Por tanto es innecesaria la prueba que el recurrente solicita, sin que su denegación le produzca indefensión.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente la resolución no está suficientemente motivada y el escaso razonamiento para justificar los hechos probados es totalmente arbitrario. Además existe un error matemático en la sentencia sobre las cantidades que el acusado distrajo en su propio beneficio, lo que además supondría la falta de acreditación del delito de apropiación indebida.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la Constitución , se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción ( art. 120.1 y 2 CE ); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional ( arts. 117.3 CE y 741 LECrim ); y, e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia ( art. 120.3 CE ). ( STS 11-6-97 ).

3. En el caso que nos ocupa, consta probado por la Sala de instancia que el día 24 de julio de 2000 se constituyó la mercantil Alcoy Urbana 2000 S.L., cuyo objeto social era la promoción, construcción y rehabilitación de edificaciones. En esa misma escritura se nombró como Administrador único al acusado Nicolas , quien compareció en la escritura de constitución en representación de la mercantil Oces del Mediterráneo Construcciones S.L. de la que también era administrador, empresa dedicada a la construcción de edificios. La sociedad Alcoy Urbana 2000 S.L. centró su única actividad en la promoción de un edificio de viviendas, locales comerciales y parking en la C/ Libertad del municipio de Alcoy. Para ello adquirió un solar de Inurban, así como todos los derechos constructivos que en relación al mismo correspondían, por precio reconocido de 179.000.000 pesetas.

Con carácter previo y mediante contrato privado de fecha 14 julio de 2000, Alcoy Urbana 2000 S.L. había contratado la construcción del edificio con la mercantil Oces del Mediterráneo S.L. de la cual, como ya hemos dicho, era también administrador el acusado quien ostentaba la vez el cargo de administrador único de la sociedad mercantil Alcoy Urbana 2000 S.L. El presupuesto cerrado en que se concertó la operación ascendía a 558.569.231 pesetas (3.357.068,69 €).

Para la financiación de la edificación, Alcoy Urbana 2000 S.L. concertó en fecha 22 de noviembre de 2000 con la entidad La Caixa un contrato de préstamo garantizado con hipoteca por el importe de 3.991.721 euros, a través de un sistema de disposición que consistía en que Alcoy Urbana dispondría de distintas cantidades del crédito a medida que progresase la obra por una parte, y por otra pudiéndose disponer desde la celebración de ese contrato de la cantidad de 2.993.721 euros (75% del total).

La disponibilidad de dinero líquido procedente del crédito concertado, por encima de las partidas de obra realmente ejecutadas, permitió al administrador de Alcoy Urbana 2000 S.L., el acusado Nicolas , disponer de importantes cantidades de dinero para sufragar pagos que se correspondían con gastos y costes de su empresa constructora en obras que nada tenían que ver con la promoción de la calle Libertad de Alcoy. Así, ha quedado acreditado que con dinero perteneciente a Alcoy Urbana 2000 S.L. se hicieron pagos, al menos, a las mercantiles Seculac S.L., A y F Morantón S.L., Hormigones del Vinalopó S.L., Cysid Instalaciones S.L., Ángel Jesús , Pinturas Jao S.L. y Ceracom S.A. por importe de 418.724,13€, que sumados al ajuste de materiales directa e indebidamente facturados a la promotora (64.722,03€), y descontados los ajustes de pagos a proveedores (287.123,22 €), teniendo en cuenta el saldo inicial de Oces (250.034,34€) arroja una cifra 196.322,60€ desviados, de los que debe descontarse el importe de 99.497,01€, incluido IVA, en concepto de mejoras sobre el contrato inicialmente pactado.

El acusado, en enero de 2002, desvió a cuentas de otras sociedades por él administradas o regentadas, Gestiones Inmobiliarias Promoalco S.L., Marolec Promociones S.L. y Promociones San Jorge el importe de 80.401€.

Los elementos probatorios en los que se ha basado el Tribunal de instancia para llegar a la conclusión de que el acusado desvió las cantidades anteriormente referidas, vienen recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo y son los siguientes:

- La prueba documental que acredita el origen de la sociedad, su finalidad, su órgano de administración, la forma de financiación de la obra, el contrato privado de ejecución, la forma de disposición del crédito hipotecario y los mecanismos de control. Concretamente la Sala de instancia hace referencia a los siguientes documentos: escritura de constitución, escritura de compra del solar y derechos constructivos, declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, contrato de préstamo hipotecario, contrato privado de ejecución de obra, movimientos y certificaciones bancarias, conjunto de certificaciones de tasación para el mercado inmobiliario emitidas por el arquitecto técnico de la sociedad Ticsa y el conjunto de pagares y facturas abonadas a los distintos oficios, proveedores y subcontratistas de la obra.

- La prueba testifical relativa a la declaración en el acto de juicio de todos los proveedores de material o servicios, que coincidieron en afirmar la forma caótica y desordenada en que se llevaba la administración, siendo el acusado Nicolas el que a su libre arbitrio facturaba a nombre de una u otra sociedad, y, al menos, en tres ocasiones han reconocido que parte de su facturación correspondiente a obras y promociones que nada tenían que ver con Alcoy Urbana 2000 S.L. fueron, sin embargo, pagadas por ésta. Así consta la declaración de Ezequias , que tenía un taller de carpintería metálica y declaró que el acusado le hacía pagarés de Alcoy Urbana 2000 S.L. pese a no haber trabajado nunca en la obra de la calle Libertad, al igual que otros proveedores como Maximiliano , Jose Ignacio y Alonso .

- Los informes de los peritos ratificados en el acto de juicio, acreditan el importe total de las disposiciones que realizó el acusado: 80.401€, importe que se destinó a otras mercantiles regentadas por el acusado y sin relación comercial alguna que pueda justificar la disposición en su favor y estaba ordenada por la entidad Alcoy Urbana 2000 S.L. cuando el acusado era administrador único.

En relación al error matemático alegado por el recurrente sobre el saldo inicial de la sociedad Oces del Mediterráneo S.L., que ascendía a 250.034,34 euros, no es contrario a las operaciones que realiza la Sala de instancia para el cómputo del total distraído, con descuento de las cantidades que considera acreditadas. En el cómputo mencionado, no es que exista error matemático alguno, sino distinta valoración de la prueba pericial practicada en el acto de juicio.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios que hemos expuesto, para llegar a la conclusión de que el acusado cargó a la cuenta de Alcoy Urbana 2000 S.L., gastos que no eran imputables a esta sociedad, sino de otras mercantiles en concepto de obras que no tenían nada que ver con el objeto social de dicha entidad.

La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En relación a la motivación de la resolución, tanto el relato fáctico como los Fundamentos Jurídicos que lo justifican, responden a una motivación detallada y exhaustiva sin que quede por desarrollar ninguna cuestión objeto de debate por las partes. Por tanto, no se vulnera el derecho a la tutela efectiva judicial.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documentos a estos efectos casacionales: un reconocimiento de deuda aportado por la entidad querellante, en el que consta como acreedora la entidad Oces Mediterránea de Construcciones S.L.; un informe de revisión de la contabilidad de la entidad querellante, donde se recoge el préstamo existente entre Oces y la misma; y las Cuentas Anuales de los años 2000, 2001 y 2002 de la entidad querellante. Según el recurrente estos dos créditos no han sido objeto de valoración por la Sala de instancia, lo que supone un error en el cálculo de la cantidad distraída.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto de documentos, con la finalidad de acreditar que el cómputo realizado por la Sala de instancia para llegar a la suma del total distraído, es erróneo.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar.

Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la prueba pericial. Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre las relaciones comerciales existentes entre la entidad querellante y la entidad Oces Mediterránea de Construcciones S.L.

En definitiva, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso discrepa de la valoración realizada por la Sala de instancia del informe del perito judicial Gerardo que fija el saldo comercial existente entre ambas sociedades, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto y quinto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 252 del CP , en relación con el art. 250.1.5 del CP .

1. Según el recurrente, los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida, ya que lo único que consta probado es un cruce de deudas y créditos entre dos sociedades, sin que exista una liquidación definitiva que determine una cantidad como distraída. Ambos motivos están vinculados entre sí. Por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél. Esta Sala viene declarando en tal sentido que el objeto de este recurso en esta sede casacional se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación.

3. En el caso que nos ocupa el recurrente no respeta el factum, en el que se viene a describir una conducta que contiene todos los elementos que deben integrar el delito de apropiación indebida.

Así, al respecto, hemos declarado que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento ( STS 7-12-2000 ).

En el presente caso, constan en el relato de hechos probados las relaciones comerciales de la empresa querellante y las cantidades distraídas por el acusado.

Por tanto, la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal aplicado se considera correcta, ya que existe una distracción de dinero por parte del acusado. Por tanto su conducta es dolosa y comete el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

Los motivos se deben inadmitir al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: