STS, 11 de Febrero de 2015

Por resolución de 27 de junio de 2012, el Coronel Jefe Accidental de la Zona de Canarias acordó la terminación del Expediente Disciplinario número NUM000 , imponiendo al Guardia Civil Don Carmelo , como autor de las faltas graves de "la observancia de conductas gravemente contrarias a la Guardia Civil", del apartado 1 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y "la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones. Con ocasión de ellas o vistiendo uniforme", prevista en el apartado 6 del art. 8 de la misma Ley , la sanción de pérdida de quince días de haberes por cada una de las infracciones.

Notificada al interesado dicha resolución, interpuso contra la misma recurso de alzada ante el Director General de la Guardia Civil quien, mediante resolución de fecha 28 de febrero de 2013, acordó la estimación parcial del recurso interpuesto, anulando la resolución recurrida respecto a la calificación jurídica de las infracciones y apreciando en su lugar la comisión de la falta grave de "la embriaguez fuera del servicio, cuando tales circunstancias afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública", del apartado 26 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , imponiéndole al expedientado la sanción de pérdida de veinte días de haberes.

Agotada la vía administrativa, Don Carmelo interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, que se tramitó con el número 52/13, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 28 de mayo de 2014, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

PRIMERO .- El día 12 de julio de 2011, sobre las 12.00 horas, el Sargento D. Héctor , después de haber constatado mediante llamada telefónica efectuada al servicio de sanidad de la Comandancia de las Palmas que el hoy recurrente Guardia Civil D. Carmelo , no debía prestar servicio alguno, ya que se encontraba pendiente de determinación de aptitudes psicofísicas por la Junta Médico Pericial nº 71, comunicó con el citado, al objeto de requerirle la devolución de la llave del hangar y resto de efectos que le habilitaban para el acceso a la Unidad.

SEGUNDO .- Una vez contactó telefónicamente con el citado Guardia, éste le indicó que se encontraba en el Bar Florida de la localidad de Puerto del Rosario y que allí podrían entrevistarse con él, percatándose el Sargento que las palabras y expresiones del Guardia Carmelo eran balbuceantes y su habla pastosa e ininteligible.

TERCERO .- Una vez personado en el bar el citado Suboficial en unión de otro Sargento de la misma Unidad, vistiendo ambos el uniforme oficial de vuelo comprobó cómo el interesado se encontraba consumiendo alcohol, presentando síntomas de haber ingerido dicha sustancia y fuerte olor al mismo, hablando de forma balbuceante y pastosa de forma que no se le entendía, era incoherente, no terminaba las frases o lo que quería explicar, ojos vidriosos siendo ininteligible la transmisión de su mensaje verbal.

CUARTO .- Después de informarle del motivo concreto por el que se habían personado en el lugar, se le ordenó reiteradamente la entrega de los efectos oficiales que le habilitaban para el acceso a la Unidad, negándose el interesado a dar cumplimiento de dicha orden, e iniciándose un incidente en el interior del establecimiento -dentro del cual había personas ajenas al Cuerpo-, comportándose de forma desconsiderada para con los superiores, teniendo éstos que optar por requerirle que saliera del local ante el lamentable espectáculo que estaba protagonizando, reaccionando airadamente y llegando incluso a derramar la bebida alcohólica que estaba ingiriendo. Una vez en el exterior del establecimiento le fue llamada la atención por su comportamiento y lejos de deponer su actitud el Guardia Carmelo se encaró con el superior manifestándole que "por las malas no iban a conseguir nada", y diciendo "yo de aquí no me muevo". Que ante el cariz que tomaba el asunto, el Sargento Héctor , a fin de no generar un incidente de mayores proporciones, optó por desistir del objetivo de lograr la entrega de efectos oficiales, procediendo a abandonar el lugar.

QUINTO .- Sobre las 12.15 horas del día 23 de junio (sic) de 2010, se produce un nuevo incidente protagonizado por el Guardia referenciado en el bar Tafeña de Puerto del Rosario donde se encontraba el interesado en evidente estado de embriaguez. Personada una unidad policial en el local referido, procedieron a requerir al Guardia Carmelo a su identificación negándose éste facilitarla, manteniendo además un estado violento y agresivo, e increpando a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía quienes le advirtieron que si no accedía a la identificación sería trasladado a dependencias policiales. Que una vez se identifica como miembro del Instituto, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía informan a su sala de operaciones, personándose en el lugar el subinspector Jefe de Turno y el Jefe de Seguridad Ciudadana quienes acordaron requerir la presencia de un superior del expedientado, acudiendo al lugar el Cabo Romeo .

SEXTO .- Que una vez personado el Cabo de la Guardia Civil referenciado, fue requerido por el Jefe de Seguridad Ciudadana y el Subinspector Jefe de Terruño del Cuerpo Nacional de Policía para que se hiciera cargo de llevar al expedientado hasta su domicilio, evitando con ello su detención y que éste siguiera alterando el orden público en otros establecimientos de la zona.

SÉPTIMO .- Al intervenir el Cabo Romeo , el interesado muy lejos de mostrar respeto y consideración debida, mantuvo una conducta agresiva e imperativa con el mismo, al que trataba de obligar que le acompañara a seguir de copas, dirigiéndose finalmente a otro bar próximo al domicilio y posteriormente al bar de la Residencia Militar de Puerto del Rosario, donde igualmente alteró el orden provocando que distinto personal militar que se encontraba en la misma desalojara la dependencia, llegando algún Oficial a llamarle la atención

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La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos, el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 52/13, interpuesto por el Guardia Civil D. Carmelo , contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 28 de febrero de 2013 que anulaba parcialmente la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Coronel Jefe Accidental de la Zona de Canarias de 27 de junio de 2012 y que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de veinte días de haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "la embriaguez fuera del servicio, cuando tenga carácter habitual o afecte a la imagen de la Guardia Civil" prevista en el apartado 26 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que dejamos sin efecto por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, y en concreto la de ser informado de la acusación, y no ser, en consecuencia, ajustadas ni conformes a Derecho. Se deberá hacer desaparecer de la documentación del encartado toda referencia a la misma, reintegrándole el importe correspondiente a los veinte días de haberes más los intereses legales

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Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Abogada del Estado, mediante escrito presentado en fecha 9 de junio de 2014, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 7 de julio de 2014 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Abogada del Estado, en la representación que ostenta, formalizó con fecha 26 de septiembre de 2014 el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración de lo dispuesto en los arts. 9 y 24 de la Constitución Española , y 47 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en la interpretación jurisprudencial que de los mismos se ha hecho.

Dado traslado del Recurso a la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, quien actúa en representación de Don Carmelo , en escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2014 solicitó que se desestime el mismo y se ratifique la Sentencia dictada en su día por el Tribunal Militar Central.

Mediante proveído de fecha 15 de enero de 2015 se señaló el día 28 de enero siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 3 de febrero y que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Impugna la Abogacía del Estado la Sentencia de instancia a través de un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración de lo dispuesto en los arts. 9 y 24 de la Constitución Española , y 47 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en la interpretación jurisprudencial que de los mismos se ha hecho.

Señala el Abogado del Estado que la Sentencia recurrida "parte del presupuesto de que han quedado acreditados los hechos que motivaron la sanción, y no cuestiona su integración en el tipo sancionador del art. 8.26 de la LO 12/2007 . Asimismo, reconoce que el procedimiento se incoó en base a este tipo sancionador, y que si bien posteriormente el pliego de cargos y la resolución inicial se apartaron del mismo, fue acogido por la Resolución definitiva aquí recurrida".

Sigue la recurrente reproduciendo la Sentencia impugnada que afirma:

"Es verdad que los hechos por los que definitivamente ha sido sancionado han sido los mismos que fueron investigados en la fase instructora del expediente y recogidos en el pliego de cargos y propuesta de resolución y que sirvieron de base fáctica a la autoridad disciplinaria para sancionar al expedientado por dos faltas graves, la de los apartados 1 al 6 del artículo 8. También es verdad que el cambio de calificación jurídica sobre los hechos operado en el pliego de cargos y en la resolución sancionadora, respecto de aquella contenida en la orden de proceder, no produciría una situación de indefensión puesto que, como reza la sentencia de la Sala V del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2010 , la puesta en conocimiento de la imputación en el procedimiento administrativo sancionador se realiza normalmente a través de la notificación del pliego de cargos, mediante el cual el expedientado tiene conocimiento de los hechos imputados y de la calificación jurídica que merecen para la Administración, y siendo así, desde la perspectiva constitucional resulta imprescindible que en el pliego de cargos se reflejen de forma suficientemente precisa los hechos objeto de imputación.

Sin embargo, en el caso que aquí nos ocupa, este cambio de calificación jurídica ha operado en la resolución al recurso de alzada dictada por el Director General de la Guardia Civil en fecha 25 de febrero de 2013, de manera que dicha alteración y la sanción correspondiente se ha producido de manera sorpresiva (en ningún caso puede decirse que fuera el objeto del recurso de alzada),. y no ha permitido al expedientado llegar a conocer con la antelación necesaria lo que se le imputa y en consecuencia, plantear la defensa más adecuada para la salvaguarda de sus propios intereses".

Dicho todo lo anterior, la Abogada del Estado recurrente afirma que la argumentación sentencial transcrita es contradictoria en sus propios términos, destacando que prescinde de dos elementos decisivos.

El primero de ellos, que el procedimiento se inició con la misma calificación jurídica que finalmente determinó la resolución del recurso de alzada, por ello, entiende la ilustre representante del Estado que "debe de atenuarse el rigor en la interpretación de que el cambio de la calificación fue sorpresivo y produjo indefensión ". Esta es la interpretación que debe darse también al art. 47.1 de la Ley Orgánica 12/2007 . Cualquier otra -manifiesta- es contraria a la lógica jurídica en la aplicación del art. 47 pues si este precepto admite que se tengan en cuenta los hechos del acuerdo de inicio o los del pliego de cargos, con más razón puede la Resolución sancionadora tener en cuenta la calificación jurídica de de uno u otro.

Pues bien, en relación con este primer argumento, la Sala entiende que no es, en modo alguno, aceptable porque no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa. Y no es aceptable porque el cambio de calificación jurídica tiene lugar en la resolución del recurso de alzada, no en la resolución de instancia.

El art. 47.1 de la Ley Orgánica 12/2007 , invocado por la recurrente, no es de aplicación al recurso de alzada, está ubicado en el Capítulo I del Título IV. Procedimiento Sancionador. Disposiciones generales., y efectivamente dice que:

"1. La resolución que ponga fin al procedimiento deberá ser motivada y fundada únicamente en los hechos que sirvieron de base al acuerdo de inicio o, en su caso, al pliego de cargos; resolverá todas las cuestiones planteadas y fijará con claridad los hechos constitutivos de la infracción, su calificación jurídica, el responsable de la misma y la sanción a imponer, precisando, cuando sea necesario, las circunstancias de su cumplimiento y haciendo expresa declaración en orden a las medidas provisionales adoptadas durante la tramitación. Igualmente hará mención de la prueba practicada y, en su caso, denegada, señalando, respecto a ésta, los concretos motivos de su inadmisión".

Entiende la recurrente en esta alegación que la "resolución final del procedimiento" a que se refiere el precepto citado es la resolución del Recurso de Alzada, cuando no es así. Es la resolución de la autoridad sancionadora competente para imponer la sanción por falta grave, después de instruido el correspondiente procedimiento disciplinario, tras el pliego de cargos y la propuesta de resolución. El art. 47.1 invocado es una disposición general aplicable a las resoluciones de todos los expedientes sancionadores, es decir, el procedimiento por falta leve y, también, a las resoluciones de los expedientes por faltas graves y muy graves regulados en el Capítulo III ( art. 52 a 65 de la Ley Orgánica 12/2007 ) como expresamente determina el art. 63 "Resolución" que textualmente dice: "La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de dictarse conforme a lo previsto en el artículo 47 de esta Ley ".

Pero no podemos olvidar que el artículo anterior al que acabamos de citar, es decir, el art. 62, "Actuaciones complementarias" con el que se inicia la "Sección 3", Terminación" señala que la autoridad competente, concluso el expediente, cuando lo reciba del instructor con la propuesta de resolución debe examinarlo y dictar la resolución o devolverlo al instructor para que "practique las diligencias complementarias o las que hubieran sido omitidas que se consideren necesarias para resolver el procedimiento o, en su caso, para que someta al interesado una propuesta de resolución que incluya una calificación jurídica de mayor gravedad".

Tampoco podemos olvidar que en el inicio del Título IV de la Ley Orgánica 12/2007, dedicado al Procedimiento Sancionador se encuentra el art. 38 que contiene los principios inspiradores del procedimiento disciplinario que: "se ajustará a los principios de legalidad, impulso de oficio, imparcialidad, celeridad, eficacia, publicidad, contradicción, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, individualización de las sanciones y culpabilidad"; y finaliza el precepto diciendo que: "comprenderá esencialmente los derechos a la presunción de inocencia, información, defensa y audiencia".

En definitiva, analizados los preceptos anteriores la Sala estima, coincidiendo con la Sentencia impugnada, que el cambio de calificación jurídica sobre los hechos, operado en el pliego de cargos y en la resolución sancionadora, respecto de la calificación jurídica contenida en la orden de proceder, no ha producido una vulneración del derecho de defensa, una situación de indefensión. Así, lo recoge con claridad el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia impugnada cuando relata el iter del procedimiento sancionador:

2.- En efecto, la orden de iniciar uno nuevo (el actual registrado al nº NUM000 ), fue dada con fecha 8 de marzo de 2012, por si el expedientado pudiera haber incurrido en la falta grave citada con anterioridad, prevista -como queda dicho-, en el apartado 26 del art. 8 de la Ley disciplinaria.

3.- Que el pliego de cargos formulado por el Instructor designado, de fecha 30 de abril de 2012, se apartó de la anterior calificación jurídica, apreciando en la conducta del expedientado la posible comisión de una falta grave de "la grave desconsideración con los superiores...en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo uniforme", del apartado 6 del artículo 8, y de otra de "la observancia de conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil", prevista en el apartado 1 del citado precepto.

4.- Esa misma fue la propuesta de resolución del Instructor formulada con fecha 31 de mayo de 2012, en la que se mantenía la misma calificación de los hechos y se proponía la sanción pertinente por cada una de las faltas.

5.- La autoridad disciplinaria, acogiendo la propuesta que le fue formulada, impuso al encartado dos sanciones de quince días de pérdida de haberes por cada una de las faltas graves apreciadas, las de los apartados 1 y 6 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007

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Hasta aquí todo el expediente disciplinario es, por tanto, formalmente correcto. No es apreciable como venimos diciendo ninguna indefensión y ello es así en aplicación de la doctrina que, referida a esta Sala, se recoge en la propia Sentencia del Tribunal Militar Central, que por no reiterar concretaremos como principio fundamental que el derecho a ser informado de la acusación es, como dice la STC 141/1986 , "indispensable para poder ejercer el derecho de defensa" y "su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 CE " - SSTC 9/1982 y 11/1992 -. En suma, se trata de que el expedientado pueda llegar a conocer con antelación suficiente aquello que se le imputa y articular la defensa que estime más conveniente y oportuna, sin que la sanción pueda producirse de modo sorpresivo sobre algo de lo que con anterioridad no fue acusado.

Hasta este momento, no existe ninguna quiebra de su derecho de defensa. Ha conocido todo aquello que se le imputa, ha articulado su defensa de la manera que consideró procedente contra la acusación de haber cometido dos faltas graves y conocía también la propuesta de sanción de cada una de ellas. Hasta aquí ninguna indefensión, repetimos. La indefensión se produce cuando sorpresivamente al resolver el recurso de alzada la Autoridad disciplinaria superior, respetando los hechos, los califica como constitutivos de una falta grave distinta de las otras dos por las que había sido sancionado y se habían ejecutado, siendo además superior la sanción impuesta por esta falta grave respecto de cada una de las anuladas.

La quiebra del derecho de defensa se produce en la resolución del Director General de la Guardia Civil que «en fecha 28 de febrero de 2013, anuló aquéllas en cuanto a la calificación jurídica de las infracciones estimadas y sanciones impuestas, apreciando en su lugar una única falta grave de "embriaguez fuera del servicio,. cuando tales circunstancias afecten a la imagen de la Guardia Civil o de la función pública", del apartado 26 del articulo 8 e imponiéndole al encartado una única sanción de vente días de pérdida de haberes"».

En definitiva, la Sala comparte la conclusión de la Sentencia recurrida cuando afirma que con tal resolución del Director General quedó vulnerado el derecho del expedientado a un proceso con todas las garantías, privándosele de su derecho a alegar y defenderse de una concreta infracción de la que en ningún momento, había sido acusado.

Esta primera alegación o elemento, como lo califica la recurrente, debe ser rechazado.

Afirma también la Abogada del Estado que la Sentencia de instancia <<tampoco tiene en cuenta el significado de la Resolución de la alzada. Dice que, Esta pone fin definitivamente al procedimiento, de modo que la originaria viene a ser meramente provisional. Y -dice también- que la única limitación a esta resolución del recursode alzada, derivadade todo el Derecho administrativo sancionador, es la "reformatio in peius", que en nuestro caso no concurre, pues la sanción definitivamente impuesta es menor. Fuera de esta limitación, la Resolución de la alzada constituye la verdadera resolución sancionatoria, como definitiva. Y, por tanto, no se entiende que no le sea de aplicación el art. 47 de la LO en la interpretación conforme a lo indicado en el párrafo precedente: Es decir, que excluye la indefensión si la Resolución sancionatoria -en este caso, la definitiva- acoge la calificación prevista en el acuerdo de incoación>>.

La Sala no puede compartir la tesis planteada por las razones siguientes:

1. - Como se afirma en el Preámbulo de la Ley Orgánica 12/2007, su Título IV, que desarrolla el procedimiento sancionador, recoge dentro de sus disposiciones generales de carácter procedimental las garantías y derechos que asisten a los interesados en todos los procedimientos disciplinarios. Es, por tanto, en estos procedimientos disciplinarios donde se ejercita la potestad sancionadora sobre los miembros de la Guardia Civil que concluye con la resolución sancionadora dictada por la autoridad competente y su consiguiente notificación al sancionado. Así, cumplidos los trámites del procedimiento sancionador por falta grave, cuyas normas, repetimos, están contenidas (dentro del citado Título IV) en el Capítulo I. "Disposiciones Generales" y en el Capítulo III. "Procedimiento por faltas graves y muy graves" el ejercicio de la potestad sancionadora ha concluido y se ha consumado.

   El siguiente Título V contiene las normas para la ejecución de las sanciones impuestas y conforme a su articulado (arts. 66 a 72) procederemos a ejecutar la sanción impuesta que conforme a lo señalado en el art. 66.1 "es inmediatamente ejecutiva, no suspendiendo su cumplimiento la interposición de ningún tipo de recurso, administrativo o judicial".

   En definitiva, la sanción ya está impuesta por la autoridad disciplinaria competente y ha sido inmediatamente ejecutada.

2. - El recurso de alzada está regulado en el art. 74 dentro del Título VI, con muy escaso desarrollo, solo referente a la autoridad competente y al plazo de interposición, por lo que en todo lo no previsto en el mismo será de aplicación lo previsto en la disposición adicional primera que establece como norma de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.

   La interposición del recurso de alzada supone el ejercicio de una potestad administrativa diferente. Por medio del recurso de alzada la Administración hace uso de la potestad de revisar la previa actuación administrativa con finalidad de comprobar si el órgano inferior se ajustó al ordenamiento jurídico en el ejercicio de su potestad sancionadora. El recurso de alzada es, por tanto, un procedimiento de distinta naturaleza y finalidad que el procedimiento sancionador.

   Por ello, la Sala rechaza la pretensión de la recurrente de que el art. 47 de la Ley Orgánica 12/2007 , es aplicable al recurso de alzada y que, por tanto, está excluida la existencia de indefensión ya que la resolución sancionadora definitiva (la del recurso de alzada) ha acogido la calificación jurídica que se hizo en el acuerdo de inicio.

Finalmente, plantea también la recurrente, como argumentación subsidiaria, que la Sala de instancia ha prescindido de la interpretación jurisprudencial de esta Sala sobre el cambio de calificación jurídica en el seno de un procedimiento sancionador y sus límites.

Hace referencia, para plantear su argumento, a diversas Sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda y sobre todo de esta Sala Quinta del Tribunal Supremo. Advierte, y en este punto la Sala coincide con su opinión, que entiende que no existe un precedente similar en nuestra jurisprudencia, que, dice: "En nuestra opinión, no es de aplicación a nuestro caso porque se trata de supuestos en los cuales no se acogía la calificación jurídica que ya estaba prevista en el acuerdo de incoación (que excluye en todo caso la indefensión en nuestro supuesto), pero, insistimos, subsidiariamente da lugar del propio modo a la estimación de este recurso".

Pues bien, es cierto que, conforme a la doctrina de esta Sala, (por todas la Sentencia de 08.02.2010 , que cita la recurrente a la que podríamos añadir las de 26.05.2005 ; 10.11.2008 ; 27.04.2010 y 26.07.2010 ) se admite, en puridad dogmática, una diferente valoración jurídica de unos mismos hechos con dos limitaciones: una de carácter formal, a saber el de informar de tal modificación cuando entrañe una agravación; otra material consistente en que sólo es posible el cambio de calificación jurídica cuando se trate de infracciones homogéneas; tal y como establece el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, entre las que cabe citar la núm. 117/02 de 20 de mayo , en la que expresamente se dice que "el derecho fundamental a ser informado de la acusación impide una modificación de la calificación jurídica de la falta apreciada sin brindar al acusado el derecho de defensa".

En su consecuencia, anota la referida doctrina, no puede sustituirse la infracción imputada por otra que lesione un bien jurídico distinto, ni siquiera informando al inculpado. Principio éste proveniente del proceso penal que se aplica, como otros, con las consiguientes matizaciones al procedimiento sancionador según afirma la doctrina y así lo ha declarado la Sala Quinta, entre otras en Sentencia de 26 de mayo de 2005 , en la que se afirma que la estricta correlación jurídica se refiere a los hechos, y no tanto a la calificación jurídica, por cuanto que, manteniéndose inalterables los hechos, puede utilizarse otro título de condena con límites, entre los que cabe mencionar el hecho de no apreciarse, en la nueva calificación jurídica, homogeneidad en los bienes jurídicos protegidos; habiendo matizado, en la línea expuesta, que la homogeneidad tiene que se más intensa para admitir el cambio de tipo sin ni siquiera dar audiencia.

Aceptadas estas afirmaciones y las referencias jurisprudenciales, la Sala aprecia que lo cierto es que no se han respetado ambos límites y es la propia recurrente la que lo pone de manifiesto al afirmar que: «No resulta una sanción más grave que la impuesta originariamente, sino que la interpretación del Director General, al entender que concurre una sola falta y no dos, es favorable al sancionado. Y, por otra, hay una evidente homogeneidad entre el bien jurídico protegido por la falta del 8.26 y la calificación de la Resolución inicial, referida expresamente en cuanto a una de las faltas a "conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil". Es obvio que en el caso del 8.26, lo protegido no es sino la dignidad del Cuerpo, si bien en un tipo no ya genérico, sino concretado».

Pues bien, lo que resulta evidente y así lo afirma la recurrente es que existe homogeneidad entre el bien jurídico protegido por la falta del art. 8.26 por la que, con cambio de calificación jurídica fue definitivamente sancionado y la que se cita expresamente "en cuanto a una de las faltas" -se dice- "conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil" que se corresponde con la falta grave tipificada en el art. 8.1. Nada se dice de la otra falta grave por la que venía también sancionado, la falta tipificada en el art. 8.6 de la que resulta evidente que no es homogénea, ni cabe hacer una subsunción de los Hechos Probados en ella, siendo sin duda el motivo que da lugar a la modificación de la calificación jurídica que efectúa el Director General de la Guardia Civil en el recurso de alzada.

Siendo así se produce también una "reformatio in peius" ya que, siendo solo sancionable y homogénea una de las dos faltas graves por la que venía sancionado, se modifica la calificación jurídica manteniendo los hechos y se impone solo una sanción pero más grave, pues se sustituye la de pérdida de 15 días de haberes de una falta grave por la misma sanción, pero elevada a 20 días.

Por todo ello, la Sala entiende que procede rechazar el recurso de la Abogada del Estado y confirmar la Sentencia de instancia al considerar que de conformidad con la Sentencia del Tribunal Militar Central se ha vulnerado el derecho del expedientado a un proceso con todas las garantías, privándosele de su derecho a alegar y defenderse de una concreta infracción de la que en ningún momento, había sido acusado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,