STS 57/2015, 5 de Febrero de 2015

Al amparo del art 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ;

Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22 de Octubre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 20 de Enero de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3 de Febrero de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia. El tercero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española . Los trataremos conjuntamente.

1. En el primer motivo se denuncia la inexistencia de prueba de cargo en los términos exigidos constitucionalmente. Considera que la declaración del menor no reúne los requisitos que esta Sala exige para que la misma pueda ser considerada prueba de cargo, cuestiona su credibilidad subjetiva y que esté corroborada por datos objetivos. No existió examen psicológico del menor; la prueba de ADN no arroja ninguna conclusión; el informe de ONO sobre acceso a internet, tampoco es significativa; y el acusado ha negado rotundamente el hecho. En el tercer motivo alega que la prueba con la que se cuenta en el presente procedimiento ha sido analizada de modo carente de la necesaria lógica y racionalibilidad.

   2 . Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

   Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

   Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .

4. En el caso , las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero , a las pruebas en que se asienta la convicción.

   Así, el Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima , nacida el NUM001 de 1996 y afectada de un retraso mental madurativo, con disminución de la capacidad cognitiva, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que en las distintas declaraciones efectuadas por el menor ( su padre , Juzgado de Instrucción, médico forense y la declaración prestada en el acto del juicio ) ha narrado de igual forma que el recurrente tras recogerle de la piscina (como en otras ocasiones) le convenció para que entrara en su casa, subiera a una habitación donde tenía el ordenador y allí le mostró páginas de contenido sexual y se masturbaron con ayuda mutua.

   Razona la sentencia recurrida que, si bien no se consideran acreditados los hechos denunciados, relativos a un delito de acceso carnal vía bucal , ello es debido a que el menor pese a que empleó el término "se la chupó" mutuamente, con eyaculación de ambos, no se ha indagado sobre la forma en que tal acto se realizó; por otra parte la víctima refirió en la exploración judicial que se manchó su ropa con el semen del recurrente si bien analizada su prenda, el ADN hallado fue sólo el de la víctima. Sin que dicho extremo reste credibilidad a su testimonio, estamos ante una absolución por dicho hecho por falta de prueba suficiente, no por falta de credibilidad del testimonio. Respecto al hecho del abuso sexual consistente en la masturbación mutua, afirma la Sala, que pese a que la víctima tienen una comprensión limitada de las consecuencias de sus actos y manifiesta dificultades de expresión por su enfermedad, en todas sus declaraciones efectúa un relato coherente y con suficientes detalles de ocasión y lugar que difícilmente puede considerarse elaborado sin base real o inducido. Asimismo se descarta el móvil espurio alegado por el recurrente -que el menor se moviera por venganza al haberle manifestado que iba a contar a sus padres el incidente de la piscina, en donde le había agarrado de los testículos-, descarta la entidad de dicho incidente para determinar al menor a narrar unos hechos inciertos; decisión ajustada a derecho, máxime si tenemos en cuenta que dicho comportamiento, una sexualidad exarcerbada de su hijo -definida así por el Médico Forense-, era conocida por ellos, situación que les llevó a restringir accesos a internet del mismo. Además, concluye la Sala , su testimonio viene corroborado por los siguientes extremos -el recurrente tras recoger al menor en la piscina, como otras veces, lo devolvió a casa a una hora inusualmente tardía, y en el ordenador de su vivienda había accesos a varias páginas de contenido sexual, tal y como se acredita en el historial de navegación obrante en los folios 61 y 62. -La policía judicial visionó el ordenador el día 23 de diciembre y manifiesta (fº 53 y ss), que la "semana pasada" figuraban visitas a determinadas páginas de contenido pornográfico . Aún cuando el recurrente entienda que la expresión "la semana pasada" debe entenderse que abarcaría desde el día 17 o todo lo más el 16 de diciembre hasta el día 23 (cómputo de siete días) y los hechos tuvieron lugar el día 13 de diciembre, lo cierto es que el día 23 era viernes y la semana anterior abarcaba desde el lunes 12 hasta el domingo 18, como la consulta al calendario evidencia.

5. De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado , por el hecho de haber entregado el recurrente al menor ese día en su casa a una hora tardía y la existencia en la fecha de los hechos de accesos en el ordenador del domicilio del recurrente a páginas de contenido sexual, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia , por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Por otro lado, y según una doctrina reiterada, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, la mera discrepancia con la resolución dictada, y con el criterio explicitado en ella no significa que la misma haya incurrido en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El segundo motivo, se articula al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24. 1 y 2 CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva .

1. Según el recurrente se le denegó indebidamente la prueba pericial sobre la evaluación psicológica de su propia personalidad y su salud mental. Entiende que dicha diligencia resultaba esencial para demostrar que no presentaba una personalidad anómala ni ningún tipo de perversión sexual relacionada con los hechos enjuiciados.

2. Como ha dicho esta Sala (Cfr STS 13-6-2012, nº 485/2012 ; STS 245/2012, de 27-3 ), la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación.

   Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la LECRIM , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible.

   Sólo procede el examen de esta queja cuando la falta de práctica de la prueba propuesta "haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito" ( SSTC 1/1996, de 15 de febrero , FJ 3 ; 37/2000, de 14 de febrero , FJ 3) y quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso ( STS 18-10-07 ).

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente considera necesaria la pericial psicológica a efectos de acreditar si él mismo presentaba una personalidad anómala en cuanto a la existencia de algún tipo de desviación sexual. La prueba solicitada ya fue denegada en su momento por el auto de apertura del juicio oral dictado por la Sala de instancia el 17 de junio de 2014 . En dicho auto se deniega la pericial propuesta por la parte recurrente por cuanto, si bien en fase sumarial se efectuó la misma petición, que fue desestimada por auto de 29 de enero de 2014 , señala la Sala "que no se expresa en el relato fáctico de la petición hecho ni circunstancia que se pretenda acreditar, ni se especifica en la petición la pertinencia de la diligencia y su utilidad, resultando una investigación prospectiva que no se considera oportuna ni admisible".

4. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse. El recurrente no ha justificado en qué medida dicha prueba tendría relevancia a efectos de esclarecer los hechos, ni alega ni reconoce la existencia en su personalidad de trastorno alguno, ni tampoco aporta documentación que pudiera sustentar la pretensión del reconocimiento psicológico por el forense. Por otra parte, el hecho de no tener ninguna afectación no determina que no pudiera ser el autor de los hechos denunciados. Tal y como justificaba la Sala en su Auto (fº 26 y ss), de fecha 15 de mayo de 2014 , "un resultado positivo no fundaría una circunstancia modificativa, uno negativo no afectaría a los indicios de comisión del hecho"; además el recurrente ha podido presentar los informes periciales que considerara pertinentes, y no lo ha hecho.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado..

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de D. Aquilino , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .