STS 55/2015, 3 de Febrero de 2015

El Juzgado de Instrucción número 1 de Denia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 42/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª que, con fecha 3 de marzo de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de constructor ostentaba la gerencia de la entidad Michael Wilfert S.L. En el año 2003 se propuso obtener un beneficio ilícito, adquiriendo del también acusado Ricardo una parcela de 2.691 m2 de la que era propietaria Daniela , y de la que Ricardo tenía un poder que cedió a Antonio .

Guiado por un propósito de ilícito enriquecimiento, Antonio se puso en contacto con los súbditos británicos Mariano , Casimiro y Jacobo con el fin de que éstos adquiriesen el referido terreno, comprometiéndose a construir una vivienda en el mismo y consiguiendo que en los meses de marzo y abril de 2004 se firmasen los correspondientes contratos de compraventa y de ejecución de obra, habiendo abonado los querellantes la cantidad global de 238.133 euros, de los que 32.330 eran por la parcela y 205.803 por la construcción del inmueble.

El terreno sobre el que se asienta la vivienda se encontraba y se encuentra clasificado como suelo no urbanizable común, sobre el que sólo pueden realizarse construcciones destinadas a vivienda aislada y familiar previo informe o autorización en parcelas superiores a 10.000 m2, circunstancia ésta conocida por los acusados y que no fue comunicada en ningún momento por Antonio a los adquirentes, quienes no fueron informados tampoco de que la licencia concedida por el Ayuntamiento de Lliber era para la restauración de un edificio destinado a almacén sin uso específico con parte habitable.

Ambos acusados eran plenamente conscientes de la clasificación como suelo no urbanizable común del terreno sobre el que se construyó la vivienda, así como que la licencia solicitada y obtenida por el acusado Ricardo era en los términos descritos, si bien no se ha acreditado que éste último se concertara con Antonio para enajenar el referido terreno a los querellantes ni que tuviera ningún trato con éstos. " [sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa a Antonio como autor de un delito de estafa de especial gravedad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para la profesión de constructor durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria cada dos cuotas impagadas, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas de las Acusaciones Particulares.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Ricardo del delito de estafa que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa. " [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto en la sentencia objeto de recurso no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 248. 1º del Código Penal , en relación con los artículos 11 y 14 del mismo texto legal .

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación con el artº. 53. 1º, del mismo texto constitucional.

El recurso interpuesto por Casimiro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº.116 del Código Penal .

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por Jacobo y Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho que conlleva a un error de derecho al inaplicar el art.º 250. 1. 6º, en relación con el artº. 28, del Código Penal (cooperador necesario).

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artº. 116 del Código Penal , en relación con la responsabilidad civil.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 116 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. Velasco Echavarri y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 25 de julio y 11 de agosto de 2014, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo primero de los recursos de las Acusaciones particulares que fueron apoyados por el Ministerio público; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2014.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de estafa de especial gravedad, a las penas de dos años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, que el correcto orden lógico procesal, nos lleva examinar por el siguiente orden:

1) El motivo Primero se refiere a una cuestión de carácter formal al afirmar la existencia de una " incongruencia omisiva ", o " fallo corto " ( art. 851.3º LECr ), al no haberse dado respuesta por el Tribunal de instancia a la pretensión del recurrente relativa a la concurrencia de un error invencible ( art. 14 CP ) en su conducta, ya que desconocía las dificultades para la edificación de la vivienda en el terreno de referencia al habérsele concedido inicialmente licencia de construcción.

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Pues bien, en el presente caso, más allá del acierto o no de la Audiencia, de lo que nos ocuparemos más adelante, lo cierto es que la Sentencia recurrida sí que ofrece una respuesta clara a la pretensión del recurrente cuando afirma en su relato de hechos probados que, al margen de otras consideraciones, Heinz y el otro acusado "... eran plenamente conscientes de la clasificación como suelo no urbanizable común del terreno sobre el que se construyó la vivienda... ".

Con lo que obviamente sí que se da respuesta clara a la pretensión de la concurrencia de un posible error por parte de quien recurre, excluyendo, con la frase transcrita y su soporte argumental ulterior, la posibilidad de error alguno que afectase al recurrente.

Por lo que este motivo, de carácter formal, ha de desestimarse.

2) En su motivo Tercero el Recurso denuncia, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española , la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, al haber sido condenado, a su juicio, sin prueba bastante del conocimiento acerca de la imposibilidad para realizar en el terreno indicado una construcción de las características de la vivienda comprometida con los perjudicados.

En tal sentido, baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal " a quo ", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, en especial las declaraciones de ambos acusados y de los perjudicados, así como de la correspondiente documental, materiales probatorios en los que se observa, de una parte las características de toda la operación y la engañosa información facilitada a los compradores, así como la naturaleza del terreno y la inviabilidad en él de una construcción como la llevada a cabo y, de otra parte, cómo el propio recurrente ha venido reconociendo su conocimiento de la irregularidad que suponía semejante construcción, al margen de las autorizaciones obtenidas, hasta el punto de que ya se conocían otros problemas semejantes sufridos por los propietarios de fincas contiguas.

Pruebas, en definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos, este motivo ha de desestimarse, al igual que el anteriormente analizado.

3) En tercer lugar, el motivo Segundo del Recurso versa, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la infracción de Ley consistente en la indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ), en concreto la del artículo 248 del Código Penal , que describe el delito de estafa objeto de condena, en relación con los artículos 11 y 14 del Código Penal , acerca de la omisión y el error.

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar los artículos 248.1 º y 250.1 , 6ª del Código Penal vigente, ya que la conducta del recurrente, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de la infracción, es decir, la obtención de un lucro ilícito gracias al desplazamiento patrimonial llevado a cabo por terceros en su propio perjuicio, inducidos a ello por el engaño que voluntariamente se les dirigió al ofrecerles una vivienda que no reunía los elementos necesarios de regularidad urbanística para poder obtener las correspondientes autorizaciones en orden a contratar los suministros necesarios para hacerla habitable.

Correcta aplicación, por tanto, de la norma jurídica que también se produce respecto del elemento subjetivo de la ilicitud de su conducta por parte del recurrente, ya que así se constata expresamente, como antes vimos, en el mismo " factum " de la recurrida, sin que resulte posible en este momento, conforme lo ya sabido, rectificar el contenido de ese relato de hechos.

Por tales razones, de nuevo estamos ante un motivo que ha de ser desestimado y, con él, este Recurso en su integridad.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Ministerio Público también recurre la Resolución de instancia, con apoyo en un único motivo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 116 del Código Penal , denunciando la infracción de este precepto al no haberse fijado por la Audiencia la correspondiente cantidad que ha de abonarse por el condenado en concepto de reparación de los perjuicios causados por el delito objeto de condena.

La Audiencia en este punto rechaza, según el contenido de su Fundamento Jurídico Quinto, la solicitud, del Fiscal y de los perjudicados, en el sentido de que se les reintegren las cantidades entregadas para la compra de la vivienda, pero sin la devolución de ésta al no haberse interesado la resolución del contrato de venta correspondiente.

Lo que, evidentemente, es del todo correcto pues, de aceptarse tal solicitud, se estaría incurriendo en un supuesto de inaceptable enriquecimiento injusto para los hoy perjudicados.

Incurre sin embargo en error el Tribunal " a quo " cuando afirma que no puede otorgar una cantidad inferior a la solicitada por tratarse ésta de una materia regida por el principio de " justicia rogada ", pues según este principio, lo que no podría nunca hacer ese Tribunal es otorgar más de lo interesado pero sí una cantidad inferior si considera que la misma satisface suficientemente el legítimo interés de los perjudicados a verse reparados de las reales consecuencias que la comisión del delito les supuso.

A la postre, remite a los perjudicados a efectuar su reclamación en el correspondiente procedimiento civil.

El Fiscal, a su vez, considera que, como el perjuicio se ha producido efectivamente y ha sido expresamente reclamada su reparación por los perjudicados en unión de la acción penal ejercida, el mismo ha de equivaler a las cantidades entregadas para la compra de algo que realmente no tiene valor para sus adquirentes ya que, de haber conocido sus reales características, nunca lo hubieran comprado.

Sería, en todo caso, el autor del delito quien debería acudir, en ese caso, a la oportuna reclamación en la vía civil para recuperar lo enajenado delictivamente.

También sugiere el Ministerio Fiscal la posibilidad de que, de no aceptarse lo anterior, se remita a la fase de ejecución de Sentencia el establecimiento concreto del verdadero importe del perjuicio causado, sobre la base de fijar el valor real de mercado de la finca, descontándolo de las cantidades entregadas, concluyendo en que la diferencia entre lo abonado y ese valor real es el importe del perjuicio.

Opción esta última que parece la más razonable pues, efectivamente, sobre la inevitable exigencia de fijar el monto de la responsabilidad civil interesada y la imposibilidad de resolver el contrato de compra por no haber sido solicitada esa resolución, al margen de la utilidad que la vivienda pudiera seguir reportando a los compradores, incluso por no constar que se haya abierto expediente administrativo para la demolición de lo construido aunque sí que exista la dificultad para obtener los distintos suministros necesarios para el servicio de la vivienda, el verdadero perjuicio económico de quien compra, por engaño, un determinado bien que en realidad no tiene el valor asignado por defectos o vicios que se ocultan conscientemente al comprador, no puede ser otro que la referida diferencia entre lo pagado y el valor auténtico del bien adquirido, atendidas las circunstancias intrínsecas sobre las que se establecería ese valor de mercado.

De modo que el motivo y el Recurso han de estimarse, procediendo a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recoja el correspondiente pronunciamiento consecuencia de esta estimación.

3. RECURSOS DE LOS ACUSADORES PARTICULARES Casimiro , Jacobo Y Mariano :

Resuelta ya, en sentido estimatorio, la cuestión relativa a la inclusión de la condena en concepto de responsabilidad civil, a la que se refería el Recurso del Fiscal y respecto de la que también aluden los motivos Primero y Tercero del Recurso de Casimiro y Segundo y Tercero del de Jacobo y Mariano , queda tan sólo por analizar la pretensión relativa a la condena del acusado que resultó absuelto en la Sentencia de la Audiencia, según se contiene en el motivo Segundo de Casimiro y el Primero de Jacobo y Mariano .

A propósito de lo cual hay que constatar, en primer lugar, cómo el contenido del "factum" de la recurrida no permite un pronunciamiento como el interesado al excluir la literalidad del relato toda posibilidad incriminatoria para dicho segundo acusado, cuando en él leemos que "... no se ha acreditado que éste último se concertara con Antonio para enajenar el referido terreno a los querellantes ni que tuviera ningún trato con éstos ."

A partir de lo cual sobradamente conocida es la doctrina, tanto de este Tribunal (SSTS 676/14 de 15/10/2014 y 897/14 de 15/12/14 , entre otras) como del Constitucional ( STC del Pleno 167/2002 , y las número 170/2002 , 192/2004 , 80 y 120/2013, entre otras) y del Europeo de Derechos Humanos (SSTDH de 25 de octubre de 2011 y 13 de diciembre de 2011 ), según la cual no se permite la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, sustituyéndolos por otros de sentido inculpatorio, cuando la absolución haya sido la conclusión alcanzada por el Juzgador " a quo " como resultado de su propia valoración del material probatorio disponible.

En consecuencia, los Recursos han de estimarse sólo parcialmente, en lo que al ámbito de la Responsabilidad Civil se refiere.

4. COSTAS:

Dada el contenido de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente cuyas pretensiones se desestiman de las costas causadas por el mismo, declarándose de oficio las correspondientes a los Recursos de las acusaciones particulares parcialmente estimados.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución anterior procede, sin necesidad de rectificar el relato de hechos probados de la Resolución de la Audiencia, acordar la determinación en fase de ejecución de la Sentencia dictada en su día por la Audiencia del importe de las correspondientes reparaciones en concepto de responsabilidad civil que debe ser abonada por el condenado, siguiendo los criterios de cálculo contenidos en el Fundamento Jurídico de la Sentencia anterior que ya se ha dicho.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

3. FALLO

Que deberá procederse por el Tribunal de instancia a fijar, en fase de ejecución de Sentencia, el importe correspondiente a la responsabilidad civil derivada del delito objeto de condena y a abonar por Antonio , de acuerdo con los criterios establecidos en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia que resuelve el presente Recurso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.