ATS, 16 de Diciembre de 2014
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| Número de Recurso | 2177/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 846/2012 seguido a instancia de D. Celestino contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 9 de abril de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de junio de 2014, se formalizó por la letrada Dª Carmen Romero López en nombre y representación de D. Celestino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de octubre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Este requisito no se cumple en el presente recurso, dado que la parte recurrente no ha citado el precepto que considera infringido por la sentencia impugnada.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la pretensión del actor interesando dejar sin efecto la resolución del SPEE de 05/06/12, por la que se declaró la percepción indebida de 21.754,94 por la prestación por desempleo reconocida para el periodo de 01/06/08 a 30/03/12. El demandante, el 03/09/05, había constituido junto a su esposa una comunidad de bienes, cuyo objeto social es "la promoción y compraventa de pisos y viviendas, y el alquiler de negocio en general". Al menos durante los años 2008, 2010 y 2012 la referida comunidad desarrolló actividades propias de su objeto social, en las que intervinieron tanto el actor como su esposa. La Sala razona que el recurrente al solicitar la prestación por desempleo no informó al SPEE que era administrador y socio de la citada comunidad cuando, además de socio, llevaba la administración de la sociedad, de modo que realizaba una actividad para esta, no limitándose a haber aportado unos determinados bienes, una participación en los mismos y/o un capital. Llegando a la conclusión que el actor incurrido en las incompatibilidades que determina el art. 221.1 de la LGSS .
La sentencia seleccionada como contradictoria, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 05/03/13 (R. 322/13 ), revoca la dictada en la instancia y condena al SPEE a reponer al demandante en la situación anterior a la que tenía antes de las resoluciones impugnadas. Se trata de un supuesto en el que la Entidad Gestora reconoció al actor una prestación por desempleo por el periodo de 14/06/11 al 13/06/13. El SPEE mediante resolución el 24/04/12, confirmando el acta de infracción levantada, acordó la extinción de la prestación y declaró la percepción indebida de la misma. En el acta de la Inspección se indicaba que el demandante había compatibilizado la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta ajena proponiéndose la imposición de la sanción de extinción y reintegro, por entender que había cometido la infracción administrativa prevista en el art. 26.2 de la LISOS , infracción muy grave y sancionada en su art. 47.1. Mediante escritura de 02/05/11 se había constituido la empresa Eyvo por la esposa del actor y otra persona, designándose administrador único de la sociedad al demandante. Percibió la prestación por desempleo desde el 14/06/11 hasta el 30/09/11, habiendo sido dado de alta en la empresa Eyvo el 01/10/11 mediante contrato indefinido. En los estatutos de la sociedad estaba previsto que el cargo de administrador es gratuito y que la gestión y representación puede encomendarse a un administrador único.
La Sala señala que no consta que haya trabajado para sí o para otro de forma regular o alguna jornada de trabajo completa o de forma parcial, ni que hubiese sido dado de alta en Seguridad Social, ni siquiera una continuada y habitual actividad en la gestión y administración de la sociedad, sino dos actos puntuales: acudir a suscribir la escritura de constitución y firmar la solicitud de alta en el IAE. A la vista de los artículos 217 de la Ley de Sociedades de Capital --que permite que el cargo de administrador sea gratuito-- y 97.2.k de la LGSS --que fija la inclusión en el RGSS, cómo asimilado a trabajador por cuenta ajena a los administradores de sociedades mercantiles capitalistas--, razona que en el presente supuesto no se da la asimilación de administrador societario a trabajador, pues no era remunerado, sino gratuito su cargo, ni tampoco era retribuido como trabajador. Concluyendo que, al no constar probado el trabajo imputado para sancionar por falta muy grave, ni ser el caso encuadrable en el supuesto de asimilado al trabajador por cuenta ajena y por tanto, excluida en el caso la prestación por desempleo, ha de estimarse el pedimento principal.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al resolver sobre supuestos distintos. En la recurrida, el actor era administrador y socio de una comunidad de bienes, formada por el y su esposa, realizando una actividad durante los años 2008, 2010 y 2012 que no se limitaba a haber aportado unos determinados bienes, una participación en los mismos y/o un capital; mientras que, en el caso de la sentencia referencial el actor era administrador único de una sociedad formada por su esposa (con el 20% del capital) y otra persona, en cuyos estatutos estaba previsto que tal cargo sea gratuito, no dándose los presupuestos para asimilarlo a trabajador por cuenta ajena a los efectos del art. 97.2.k de la LGSS , ni constar que haya realizado otra actividad que la de acudir a suscribir la escritura de constitución y la de firmar la solicitud de alta en el IAE.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Carmen Romero López, en nombre y representación de D. Celestino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de abril de 2014, en el recurso de suplicación número 1026/2014 , interpuesto por D. Celestino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 846/2012 seguido a instancia de D. Celestino contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
