ATS 36/2015, 15 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 146/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 180/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2014 , en la que se condenó a Juan Francisco y Augusto , como autores responsables de dos delitos de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con intimidación, y con un delito de allanamiento de morada, de tres delitos de detención ilegal en concurso medial cada uno de ellos con un delito de robo con intimidación, y de otro delito de detención ilegal, sin concurrir circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

Por los delitos de detención ilegal, robo con intimidación y allanamiento de morada cometidos contra D. Dionisio , a la pena única de cinco años y dos meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por los delitos de detención ilegal, robo con intimidación y allanamiento de morada cometidos contra Dª Evangelina , a la pena única de cinco años y dos meses de prisión con la misma accesoria legal.

Por los delitos de detención ilegal y robo con intimidación cometidos contra D. Guillermo , a la pena única de cinco años y un día de prisión con la misma accesoria legal.

Por los delitos de detención ilegal y robo con intimidación cometidos contra D. Lucio , a la pena única de cinco años y un día de prisión con la misma accesoria.

Por los delitos de detención ilegal y robo con intimidación cometidos contra D. Roberto , a la pena única de cinco años y un día de prisión con la misma accesoria.

Y por el delito de detención ilegal cometido contra Dª Noemi , a la pena de cuatro años de prisión con la misma accesoria.

Así como, al pago por mitad de las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil, a que solidariamente entre sí y por mitad en sus cuotas, indemnicen a D. Dionisio y a Dª Evangelina en 9.660 euros; a D. Guillermo en 185 euros; a D. Lucio en 280 euros; y a D. Roberto en 55 euros, sumas todas ellas que devengarán el interés de demora prevenido en el art. 576 de la LEC desde esta fecha hasta su completo pago.

Contra dicha Sentencia se interpusieron 2 recursos de casación mediante la presentación de los correspondientes escritos, por las Procuradoras de los Tribunales Dª Ana Mª Arauz de Robles Villalón y Dª Esther Fernández Muñoz.

Juan Francisco alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

2. - Infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en lo concerniente al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal del art. 8.3 del CP .

   Augusto , alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Infracción de precepto penal, al amparo del art. 8 del CP ., por inaplicación indebida del citado precepto.

2. - Infracción de precepto penal por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP ., de dilaciones indebidas.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 de la CE ., del derecho a la presunción de inocencia

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) En el recurso de Juan Francisco en los motivos de casación primero y segundo alega: infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías; infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., en lo concerniente al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Augusto , alega en su recurso en el motivo segundo y tercero, infracción de precepto penal por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP ., de dilaciones indebidas; y al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 de la CE ., del derecho a la presunción de inocencia.

Consideran ambos que se detectaron importantes irregularidades en el reconocimiento fotográfico llevado a cabo en dependencias policiales. Y en el caso de Augusto , considera de escasa fiabilidad la testifical de quienes le reconocieron como el coautor del hecho.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas citan los recurrentes el tiempo transcurrido, de casi 6 años, desde el inicio del procedimiento hasta el dictado de la sentencia. Y precisa que el enjuiciamiento se retrasó para Juan Francisco , habiéndose concluido todas las investigaciones necesarias para él, por la extradición solicitada respecto del otro imputado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

3. El Tribunal llegó al pleno convencimiento de la autoría de los hechos por los acusados, con base en las declaraciones testificales de las víctimas prestadas en el plenario, quienes de manera coincidente relataron los hechos y reconocieron 5 de ellos a los acusados, precisando que Juan Francisco era el más alto y el más activo de los asaltantes, siendo el que llevaba la pistola, y Augusto era el más bajo. Para el Tribunal no fue cuestionable su sinceridad y su seguridad en la identificación. El Tribunal precisó como D. Dionisio prácticamente se descompuso al ver a los acusados, Dña Evangelina precisó que Juan Francisco tiene ahora el pelo más canoso, pero que es "el mismo" que les asaltó, Dña Noemi manifestó recordar a ambos bien, "por el mal rato que pasaron", y D. Lucio precisó el rasgo más característico de Augusto , que eran sus pobladas cejas, que le sobresalían por debajo del gorro que llevaba puesto.

   El Tribunal puso de manifiesto que el reconocimiento también se había realizado en sede policial y en el Juzgado, en las ruedas de reconocimiento practicadas, y precisó que no puede aceptarse la existencia de dudas en cuanto a si una foto de Juan Francisco les fue mostrada de manera individualizada a los testigos, con anterioridad a que se les mostrara la composición efectuada por la policía. Por tanto no cabe aceptar que se hayan comprometido los sucesivos reconocimientos. Si bien los testigos no recordaban si se les había mostrado antes o después, el agente que declaró en el acto de la vista manifestó que la foto se les mostró, pero para asegurar la certeza del reconocimiento que ya habían hecho del acusado en la composición.

   No obstante, en la STS 503/2008, de 17 de julio , con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

   La Sala se basó en el reconocimiento efectuado en el Juicio Oral, que sin ningún género de dudas efectuaron los testigos, por lo que ningún error ha cometido el Tribunal en la valoración de esta testifical.

   Debemos añadir que además el Tribunal dispuso de la prueba genética consistente en el cotejo de las muestras biológicas extraídas de una de las dos colillas que recogió la policía durante la diligencia de inspección en el domicilio, con el resultado de la identificación por ADN de otras muestras indubitadas de Juan Francisco . Por otra parte los acusados se acogieron a su derecho a no declarar, pero Augusto , a preguntas de su defensa, únicamente relató haber intervenido en un atraco similar que cometió junto a Juan Francisco en Granada. Un testigo que depuso en la vista, relató que los dos acusados estuvieron en casa de su tío en la fecha de autos, que eran amigos, que residían en Argentina y que ambos tenían nacionalidad uruguaya, elementos todos ellos que refuerzan la conclusión de que Augusto era el acompañante de Juan Francisco .

   A la vista de la prueba practicada, efectuada con todas las garantías, no es irracional, ni contrario a la lógica y las máximas de la experiencia, considerar, tal y como ha hecho el Tribunal, que los acusados fueron los autores de los delitos en cuestión.

4. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

   Del análisis de la causa, tal y como realiza de manera exhaustiva la sentencia, se desprende que se trata de unos hechos denunciados en noviembre de 2008, y fueron enjuiciados en enero de 2014, por tanto 5 años y dos meses después.

   De este periodo debe excluirse el tiempo en el que la policía investigó hasta poder dirigir la investigación contra los acusados, al no tener ni la policía ni el juzgado pistas fiables para identificar a los atracadores. En el caso de Juan Francisco fue en mayo de 2011, por lo que se levantó la situación de sobreseimiento de la causa. En septiembre de 2011 se imputó a Augusto , para quien tuvo que iniciarse el trámite de la extradición desde Argentina. No obstante, estas vicisitudes procesales se resolvieron con cierta rapidez, lo que impidió que se continuara dirigiendo la causa sólo para Juan Francisco , como inicialmente se pretendió, para que no tuviera que soportar dilaciones en su persona. Ello dado el incuestionable interés para la causa de que se siguiera conjuntamente el proceso para los dos imputados.

   Reconoce la Sentencia que la causa estuvo pendiente de enjuiciamiento desde que el 19 de diciembre de 2012 se señaló juicio hasta que se celebró el mismo en los días 21 y 22 de enero de 2014, dada la saturación de la agenda de señalamientos de la Sección. Pero este año y un mes, no determina una extraordinara dilación, merecedora de la atenuante solicitada.

   En cualquier caso, dado que nos encontramos ante un concurso medial, la pena impuesta se encuentra en la mitad superior superando solo en 2 meses la mínima imponible. Por lo que y aún en el supuesto de que hubiera sido apreciada la atenuante la pena impuesta resultaría igualmente proporcional a la gravedad de los hechos cometidos.

   Por tanto los motivos de ambos recursos se inadmiten con base en el art. 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Juan Francisco alega en el tercer motivo del recurso la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal del art. 8.3 del CP . Y en el mismo sentido Augusto , alega como motivo primero la infracción de precepto penal, al amparo del art. 8 del CP ., por inaplicación indebida del citado precepto.

En resumen niegan ambos que deba aplicarse el concurso medial entre el delito de robo, allanamiento de morada y de detención ilegal, y debería haberse aplicado el art. 8.3 CP .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 2802/2010 y 2127/2010 , entre otras).

   Ha señalado esta Sala que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual, o de robo con violencia o intimidación, principalmente. En estas infracciones es inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como pueda ser atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente, con independencia de su concreta duración, o con una relevancia que excede de la finalidad pretendida del autor, se trata de la existencia de un concurso real donde, secuencial o sucesivamente, se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia. Por ello, en la Sentencia de fecha 19-4-2002 dijimos que la detención ilegal queda absorbida por el robo (concurso aparente de leyes) sólo cuando "la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al modus operandi utilizado, (...) atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima". Por el contrario, añade la misma Sentencia, si la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, se producirá una afectación del bien jurídico libertad, tutelado en el delito de detención ilegal.

3. En el presente caso, de las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 13:00 horas del día 21 de noviembre de 2008, los acusados Juan Francisco , y Augusto , con ocasión de su estancia en la localidad de Armilla (Granada) en casa de un conocido, y puestos de común acuerdo, con el propósito de sustraer cuanto de valor pudieran hallar, entraron en el edificio de viviendas sito en Granada y subiendo hasta la planta NUM000 se mantuvieron al acecho hasta que el morador del piso D. Dionisio , de 77 años de edad, tras llegar al rellano en el ascensor, abrió con su llave la puerta de la casa, en cuyo instante los acusados se pusieron detrás de él, y usando Juan Francisco un artefacto con el aspecto de una pistola de fuego real cuyas características se desconocen, se la colocó en la parte posterior de la cabeza al tiempo que entraban con él en el piso, y encontrando en el pasillo a la esposa de D. Dionisio , Dª Evangelina , de 72 años de edad, obligaron a los cónyuges a introducirse en el dormitorio de matrimonio, donde encañonándoles Juan Francisco con la pistola que llevaba, les exigieron que les entregaran las armas y joyas que pudieran tener. Comoquiera que los cónyuges les replicaron que no tenían armas, comenzaron por registrar los cajones de las mesillas de noche, encontrando un sobre con una cantidad próxima a 3.000 euros, pero no satisfechos con el hallazgo, preguntaron si había más dinero a lo que contestó D. Dionisio que no, de suerte que al encontrar otro sobre con algo más de dinero en la otra mesilla, Juan Francisco abofeteó a D. Dionisio por haberle mentido. En esta situación y al oír ruido en el interior de la casa, Augusto descubrió en el salón a otra persona más, Dª Noemi , la empleada doméstica, a quien exigió que entrara en el dormitorio y al igual que al matrimonio, Juan Francisco la encañonó con la pistola exigiéndole que se sentara en la cama, permaneciera callada y mantuviera la mirada hacia abajo. Seguidamente, los asaltantes registraron los armarios y demás mobiliario del matrimonio a la busca de alhajas.

   En esta situación, siendo las 13:10 horas aproximadamente, llamaron a la puerta del piso D. Lucio , de 71 años de edad, su hermano D. Guillermo , vecino de la finca y de 77 años de edad, y el amigo de ambos D. Roberto , de 78 años de edad, quienes habían subido desde el portal de la finca alarmados porque no bajaba Dionisio con el que habían quedado citados a las 13:00, saliendo a recibirles el acusado Juan Francisco , quien les invitó a pasar diciendo que su amigo les estaba esperando dentro, pero nada más entrar, les encañonó con la pistola obligándoles a meterse en el dormitorio donde estaban el matrimonio y la empleada con el acusado Augusto , en cuyo momento los acusados les exigieron que les entregaran lo que de valor llevaran encima a lo que los tres obedecieron; y así, D. Guillermo les entregó 150 euros en metálico y un teléfono móvil valorado en 35 euros, D. Lucio , 200 euros en metálico y una cámara de fotos valorada en 80 euros, y D. Roberto , 55 euros en metálico.

   Juan Francisco exigió también a D. Dionisio las tarjetas bancarias electrónicas que poseyera así como las claves secretas, que salió a buscar con el acusado Augusto a otras dependencias del piso, donde entregó a éste dos tarjetas (una de débito y la otra de crédito) con las claves que le facilitó bajo la advertencia de lo que podría pasarles si se las daba mal o equivocadas.

   Seguidamente los asaltantes ataron de pies y manos a los 6, a Lucio , Guillermo , Roberto , Dionisio , Evangelina y Noemi , con unas corbatas que habían encontrado al registrar uno de los armarios, y mientras Augusto bajaba a la calle con las tarjetas, se quedó con ellos Juan Francisco , quien manteniéndose a la expectativa, consumió en la misma habitación dos cigarrillos cuyas colillas dejó en un cenicero, además de proseguir en la tarea de registrar la habitación. En total, entre el primer registro y el segundo, se apoderó de numerosas joyas de oro y piedras preciosas -cordones, pulseras, broches, medallas, pendientes, sortijas, colgantes, gemelos-, así como de dos machetes, todo ello valorado en 5.760 euros.

   Transcurridos unos diez o quince minutos desde que Augusto salió a la calle, durante los que éste había sacado con las tarjetas 900 euros de un cajero automático, avisó de ello por teléfono móvil a Juan Francisco , tras lo cual éste, con el botín obtenido en la vivienda en su poder, anunció a los presentes que se marchaba con la seria advertencia de que no se deshicieran de sus ataduras ni avisaran a nadie porque en diez minutos volvería, abandonando del piso con el juego de llaves que estaba colocado en la puerta.

   A continuación, los asaltados fueron desligándose de sus ataduras, llamando D. Dionisio a la Sala del 091 tan pronto como se liberó, cuya central policial pasó recado al grupo de atracos de la Jefatura de Policía Nacional a las 13:50 horas.

   Los recurrentes pretenden que sea apreciado el concurso de normas del art. 8.3 CP , al entender que debe aceptarse la existencia de especialidad.

   El elemento determinante para la consideración de si nos encontramos ante un concurso de normas o de delitos, reside en valorar si la conducta desarrollada por los sujetos, tiene una significación antijurídica que queda cubierta por la aplicación de una sola norma penal, en cuyo caso deberá apreciarse el art. 8 CP ., o por el contrario no queda cubierta, por lo que deberán apreciarse todos los tipos penales en los que pueda efectuarse la subsunción de la conducta desarrollada, aplicando para ello las reglas de los concursos de delitos.

   Si partimos de los hechos probados, que según el motivo alegado son inmutables, puede apreciarse que el tiempo que los acusados dejaron encerradas a las víctimas para conseguir apoderarse de lo sustraído y asegurarse de que no les siguiesen, ni pudieran pedir ayuda, maniatándoles con las corbatas, reteniéndoles mientras uno de ello se dirigía al cajero a extraer el dinero, supuso un lapso temporal largo e intenso, que descarta la aplicación de una sola norma. Las víctimas se liberaron de manera autónoma, tras la partida de los acusados del inmueble, consumados ya los delitos en cuestión. La privación de libertad es considerada desproporcionada para cometer el robo, por lo que la consideración del concurso medial, es por tanto inatacable.

   Por tanto la calificación jurídica es correcta. Se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: