ATS 48/2015, 15 de Enero de 2015

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 2º), en el Rollo de Sala 55/2007 dimanante de las Diligencias Previas 4563/2004, se dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2013 , en la que se condenó a Gines como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad documental, a la pena de cuatro años de privación de libertad, con la accesoria de privación de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 12 de meses con cuota diaria de 10 euros, y al pago de las costas y de la indemnización.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por:

1- La Procuradora Sra. Puyo Montero actuando en representación de BBVA, con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 24 de la CE . 2) Por quebrantamiento de forma al amparo del articulo 851.1 de la LECrim . 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por error de derecho en la apreciación de la prueba. 4) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por falta de expresión de los hechos probados.

2- El Procurador D. Jacobo García García actuando en representación de Matías se interpuso recurso de casación con base en un único motivo: por infracción de ley, por vulneración de los artículos 116 y 120 del CP .

3- El Procurador Carlos Cabrero del Negro, actuando en representación de Gines , con base en 7 motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados. 2) Por infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. 3) Por infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. 4) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 252 del CP . 5) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas. 6) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 66.2 del CP . 7) Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.2 de la CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Valentín (heredero de Lina ), se opusieron a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo se interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por contradicción en los hechos probados.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia, por un lado, alude a que las operaciones realizadas las hizo el acusado en su propio beneficio, para después afirmar que no era su intención quedarse con el dinero.

Se añade que no se aportó por la entidad BBVA la documentación que habría servido para acreditar que el dinero nunca salió de la entidad, que el banco tuvo una actitud obstruccionista, y que en caso de haber colaborado, la sentencia no habría sido condenatoria.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 )".

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado era empleado del BBVA, concretamente director de la sucursal num. 2555, durante los años 2001 y 2002; después fue director de la sucursal 1284, hasta el día 13 de enero de 2003; fecha en que debido a las graves irregularidades cometidas, fue despedido de la empresa.

El acusado tenía entre sus clientes a dos personas de avanzada edad, que depositaban en él, por la antigua relación que les unía, su confianza absoluta. Estos eran Matías y Lina .

En la época de los hechos se había producido un "boom" de inversión en sociedades que se dedicaban a las nuevas tecnologías y era frecuente que las entidades bancarias ofertaran inversión en operaciones especulativas que aprovechaban el "boom" telefónico, en las que se corría un elevado riesgo, pero que ofrecían una buena oportunidad de ganar dinero fácil.

Aprovechando el acusado su relación con los clientes mencionados, y sin conocimiento de los mismos, realizó en su propio beneficio determinadas operaciones especulativas, sobre la base de concertar con el BBVA créditos a nombre de los mencionados clientes para invertir su importe en lo que se denominaba CREDIFONDOS, que eran préstamos con garantía pignoraticia sobre los fondos que se invertían en inversiones especulativas. Ninguno de los dos clientes necesitaba pedir esos créditos, ya que ambos tenían importantes sumas de dinero depositadas en el banco. No obstante, para encubrir su ilícito proceder, probablemente en la idea de devolver el dinero que, tomado a crédito sacaría de la entidad bancaria, una vez obtenidos importantes beneficios y ganancias en el mercado bursátil, el acusado realizó determinadas operaciones, falsificando la firma de los mencionados clientes, a quienes iba engañando, añadiendo a mano determinadas anotaciones sobre los documentos de información que remitía el BBVA.

Realizó el acusado distintas operaciones con ánimo de lucro en relación con el cliente Matías . Así, solicitó a su nombre un crédito personal por importe de 4.400.000 pesetas, sin que él tuviera conocimiento, con el fin de cancelar otros dos prestamos anteriores. Además, falsificó la firma de Matías y dispuso en efectivo de 2500 euros. No obstante, el perjudicado y la entidad BBVA han suscrito un documento por el que el cliente se considera reintegrado en todas las cantidades que pudieran haber sido objeto de perjuicio, renunciando a cualquier otra reclamación, acuerdo que no comprende sin embargo, la disposición en efectivo de los 2500 euros antes citada.

En lo que se refiere a Lina , lo primero que ha de señalarse es que era una persona de avanzada edad, que en un momento dado ya no salía de casa, siendo el propio acusado el que se desplazaba a su domicilio y le iba dando cuenta del transcurso o devenir de los fondos que tenía depositados en el banco.

Así el acusado suscribió un préstamo por importe de 24.641 euros, y póliza de préstamo personal, imitando la firma de Lina y firmando él como federatario mercantil.

El acusado solicitó otro préstamo a interés fijo a nombre de Dña. Lina el 4 de septiembre de 2002, por importe de 28.400 euros, sin intervención de federatario público, falseando también la firma de la clienta.

Realizó además las siguientes operaciones: disposiciones en efectivo, por un importe total de 25.860 euros; contrato de depósito por 10.000 euros el 19 de septiembre de 2002, por plazo de dos años; el total asciende a 88.901 euros.

Además dio varias órdenes de ejecución de los fondos de que era titular la clienta, con un total de 31.080 euros

Sumadas las cantidades anteriores, hacen un total de 119.980 euros.

En relación con el motivo alegado no puede admitirse que en el relato de hechos probados exista ninguna contradicción. En el mismo se expone un relato argumentado y coherente, que sigue una línea temporal clara: el acusado conoce a los clientes por el puesto que desempeña en el banco, y se aprovecha de ello para realizar operaciones sin su conocimiento. En relación con uno de ellos, suscribió un préstamo para pagar dos créditos de consumo anteriores que había contratado en nombre del perjudicado sin éste saberlo, y dispuso de 2500 euros en efectivo, que el perjudicado aún no ha recuperado; y en lo que se refiere a la otra clienta, Lina , contrató dos créditos de consumo, dispuso de dinero en efectivo, contrató un depósito, y dio órdenes de ejecución, llegando a causar un perjuicio a la clienta por una elevada cantidad de dinero.

Por lo tanto, ninguna contradicción hay en este relato, siendo cuestión distinta las alegaciones relativas a la aportación de documentos, que afectarían al derecho a la presunción de inocencia y que exceden del motivo alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados la totalidad de los autos. Se hace una valoración general de la prueba practicada con explicaciones de la forma de proceder del acusado, que vino condicionada por la necesidad de cumplir los objetivos que imponía la entidad bancaria. Se explica que habló con los clientes de los productos, que estaban informados, y que como se cumplía el plazo, firmó por ellos, haciendo un garabato. Que todas las operaciones se reflejaron en sus cartillas y cuentas corrientes, por lo que no pueden alegar desconocimiento. Que él no se llevó ni un solo euro. Se valoran las declaraciones de las partes, y especialmente el informe pericial, haciéndose constar que, en relación con Dña. Lina , alguna de las firmas que ella negó haber realizado, según dicho informe, no eran falsas; concretamente, seis de las firmas señaladas por la perjudicada como falsas, resultaron ser auténticas; y se llega a la conclusión de que no ha quedado acreditado que el acusado se apropiara de cantidad alguna.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados las declaraciones testificales de dos antiguos compañeros del acusado.

2. Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04 ).

3. Examinado el motivo segundo, puede comprobarse que se citan de forma genérica todos los documentos obrantes en las actuaciones, incluidas declaraciones personales; y se deduce, efectuando una valoración de toda la prueba que difiere de la que efectuó la Sala, que el acusado no se quedó con ninguna cantidad, que se trataba de operaciones ordinarias del banco que tuvieron un efecto negativo por la situación del mercado, y que los clientes tenían conocimiento de las mismas.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de prácticamente la totalidad de la prueba documental y personal obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la comisión de los hechos y que tal convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

En definitiva, lo que el recurso pretende es valorar nuevamente la prueba para concluir que no es suficiente para fundamentar una condena, puesto que el acusado no se quedó con dinero de los clientes; excediendo esta cuestión del contenido del motivo invocado, debiendo incardinarse, en su caso, en el derecho a la presunción de inocencia.

En lo que se refiere al tercer motivo, que invoca dos pruebas testificales, de conformidad con lo expuesto, se trata de pruebas personales, que no pueden considerarse documentos a efectos casacionales.

En consecuencia, los motivos deben inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 252 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe ni una sola prueba de la presunta incorporación de cosas al patrimonio del autor. No se ha demostrado que haya salido dinero de las sucursales del BBVA. Simplemente se trató de una actividad especulativa. Los perjudicados debían conocer las operaciones, es imposible que no se enteraran de nada.

2. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial.

3. La sentencia al tratar la subsunción de los hechos probados en el delito de apropiación indebida, establece lo siguiente: el acusado, sin conocimiento de los clientes, aprovechando la confianza que tenían en él, ha dispuesto de su patrimonio, que había sido entregado de forma lícita al banco, apropiándose de dinero que tenía a su alcance por su condición de director de la sucursal. Por lo tanto, concurren todos los elementos del tipo penal de la apropiación indebida: la entrega inicial del dinero en favor del BBVA fue un acto perfectamente lícito; y posteriormente, el acusado, aprovechándose de su condición de director del banco, distrae dinero en su propio beneficio, y causa un perjuicio a los clientes. Para ello falsifica documentos, por lo que también se comete un delito de falsedad.

   La prueba de que dispuso la Sala para alcanzar esta conclusión fue la siguiente:

   -Declaraciones de los perjudicados en la fase de instrucción, a las que se dio lectura en aplicación del artículo 730 de la LECrim , dado que Matías padecía Alzheimer, y Lina había fallecido. Ambos narran que tenían una relación de confianza con el banco y con el director, que habían depositado cuantiosos fondos, y que se vieron sustraídos por la acción del acusado, que les informó falsamente de las operaciones.

   -Declaración testifical de dos empleados del banco. El empleado Ildefonso explica que la oficina del acusado se integró en la suya, y que recuerda que Segundo puso una queja. Que detectó irregularidades en la oficina de su compañero y que el director de una sucursal nunca puede firmar en nombre de su cliente. Respecto a las operaciones de Credifondos, dice que lo normal era que la cantidad se ingresara en la cuenta del cliente, que era una forma de dar liquidez. La empleada Mercedes no conoció personalmente al acusado, llegó en el año 2005 y hubo de contabilizar el quebranto que la actuación irregular del acusado había producido, se habían dado préstamos a un cliente por un importe para suscribir fondos de telecomunicaciones, pero el cliente no había participado en la operación, se hizo un balance y se acabó pagando al cliente. Se hizo un informe caligráfico en el banco, y se concluyó que las firmas no pertenecían al cliente.

   -Pericial judicial, ratificada en el juicio por los agentes que la realizaron, que concluye que la autoría de las firmas que han resultado ser falsas se atribuye al acusado.

   -Documental, señalando la sentencia los documentos que reflejan las operaciones que se recogen en el relato de hechos probados, efectuadas en nombre de los perjudicados y sin el conocimiento y consentimiento de los mismos.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. El acusado ha dispuesto de los fondos depositados por los clientes, siendo éste el elemento esencial del tipo penal invocado. En algunos casos ha realizado disposiciones de dinero en efectivo, en otros ha procedido a solicitar préstamos, y en otros ha emitido órdenes de ejecución, es decir, ha dado al dinero un fin distinto de aquel al que estaba destinado, y lo ha hecho sin conocimiento de los titulares del patrimonio afectado por sus operaciones, que han sufrido un grave perjuicio a causa de las mismas. Por lo tanto concurren todos los elementos del tipo penal aplicado.

   No puede prosperar el argumento del recurrente de que no consta que las cantidades distraídas se hayan incorporado al patrimonio del acusado, pues este hecho no es necesario para la consumación del tipo penal que se invoca, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, que como se ha establecido admite que junto a la figura tradicional de apropiación indebida, existe la figura de la distracción, cuando se da un destino distinto al bien recibido. En este sentido la STS 513/2007, de 19 de junio dispone que: «el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance»; por su parte la STS 595/2014, de 23 de julio , dice que «el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero »

   En consecuencia, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo de casación se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 21.6 del CP , atenuante de dilaciones indebidas.

En el desarrollo del motivo se alega que debió aplicarse la atenuante como muy cualificada. Los hechos sucedieron en el año 2001, el proceso se incoa en el año 2004, y el juicio no se celebró hasta el año 2013 por diversas suspensiones.

Se explica que la causa no tenía una especial complejidad, y posiblemente se vio ralentizada por las ampliaciones de denuncia de las acusaciones particulares y del responsable civil subsidiario que no aportó las pruebas que obraban en su poder.

Como sexto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 66.2 del CP .

Este motivo está directamente relacionado con el anterior, entendiéndose que al aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debe rebajarse la pena en uno o dos grados.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ).

   También hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. De conformidad con la jurisprudencia expuesta, el recurrente no cumple los requisitos exigidos pues se limita a señalar que el proceso ha tenido una larga duración, pero sin especificar qué concretas demoras o paralizaciones se han producido. De otro lado, imputa, en su caso, los retrasos a las acusaciones, por lo tanto, no los atribuye al juzgado.

   A lo anterior pude añadirse que habiéndose incoado las Diligencias Previas en el año 2005, se dictó auto de procedimiento abreviado, tras una instrucción compleja y técnica, en el año 2007, y se celebró la vista oral en la anualidad siguiente, el 2008. Por lo tanto, a priori, no se aprecia una duración en el tiempo llamativa, dadas las características de la causa, con múltiples operaciones del acusado efectuadas durante un largo periodo de tiempo que fue necesario analizar y comprobar, con varias partes personadas, y con informes periciales.

   En consecuencia, vista la falta de concreción del recurrente que permita analizar a esta Sala qué concretas paralizaciones se produjeron, si estaban justificadas, y a quién eran imputables, la duración no excesiva de la instrucción y la celebración de juicio, y las características complejas del objeto de investigación, el motivo no puede prosperar.

   Respecto al sexto motivo, lógicamente, no habiéndose estimado el anterior, y no siendo procedente la aplicación de la circunstancia atenuante invocada en el mismo, tampoco es procedente rebajar la pena .

   En consecuencia, los motivos deben inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como séptimo motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.2 de la CE .

Este motivo se vincula con el segundo, alegándose que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y con el quinto, alegándose que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Puesto que no se efectúa ninguna alegación nueva en relación con las cuestiones planteadas, nos remitimos a lo dispuesto en los fundamentos anteriores de la presente resolución.

En consecuencia, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DEL BBVA

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , y 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se alega que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. El procedimiento se inicia por una querella contra el acusado en relación con el cliente Matías , por una cuantía de 13.389 euros, haciéndose constar que existía otra reclamación de otra clienta por hechos similares, que posteriormente se concretó en la persona de Lina , y que se cuantificó en 28.400 euros.

Es evidente la condición de perjudicado del recurrente por cuanto el acusado era empleado de la entidad, y es el Banco quien se ha ocupado de la cancelación de los préstamos de los clientes.

Por otra parte en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del banco, habrá de extenderse a las cantidades obtenidas por el acusado falseando la firma de los clientes, 2500 euros en el caso del Sr. Matías y 25.860 en el caso de la Sra. Lina , pero no puede extenderse a otras operaciones fraudulentas pero sin coste económico para ambos clientes.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En lo que respecta a la posición de la entidad BBVA en la causa, considera la sentencia que la relación entre la entidad bancaria y el empleado es extraña al ámbito penal, es una relación laboral en cuyo seno deberán ser reclamadas las indemnizaciones que como consecuencia del incumplimiento del contrato laboral que realizó el acusado, den lugar a la obligación de indemnizar por parte de la entidad bancaria. En caso contrario, entiende el Tribunal, se daría el contrasentido de que la propia entidad bancaria que, por su descuido y falta de control ha propiciado la comisión de los delitos que ahora se enjuician, en el mismo proceso que se sigue contra su empleado, acabaría ocupando la posición de perjudicado, cuando en realidad es responsable civil. Por lo tanto, en este procedimiento no se puede fijar cantidad alguna a favor del banco.

La decisión de la Sala ha de considerarse adecuada, nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad "in re ipsa" que tiene su razón de ser en el principio de derecho de quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños, siendo patente la evolución del fundamento de esta responsabilidad que de estimarse en caso de culpa in vigilando o culpa in eligiendo, hoy se estima más próxima una responsabilidad objetiva, teniendo como elementos integrantes:

1. La existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, cuya dependencia se encuentra, habiéndose admitido que ni siquiera se precisa que dicha relación tenga el carácter jurídico, sea retribuida o permanente.

2. Que el autor del medio ilícito actúe dentro del marco que le permite su cargo, aunque sea con extralimitación

Ambos elementos concurren en el caso enjuiciado. El condenado era empleado del Banco, concretamente director de una sucursal, y en el marco de sus funciones efectuó las apropiaciones dinerarias y falsedades enjuiciadas. Es por ello clara la responsabilidad del Banco; que éste haya satisfecho voluntariamente parte de las cantidades apropiadas a los clientes no altera la condición de éstos como perjudicados.

De otro lado, en cuanto a la extensión de esa responsabilidad, evidentemente, ha de abarcar todos los perjuicios derivados de esas actuaciones.

En definitiva, la condición de responsable civil del banco está correctamente fundamentada, sin que sea posible que la entidad ocupe también la posición de perjudicada en el mismo procedimiento, sin perjuicio de que en la relación inter partes, entre el banco y el empleado, se efectúen por el primero las reclamaciones que correspondan.

De otro lado, lo que argumenta el recurrente es una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo que no puede prosperar esta alegación por cuanto la sentencia razona y explica los motivos por los que el banco es responsable civil y no perjudicado, por lo que no se puede invocar en este extremo ausencia de motivación.

En consecuencia, el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha infringido el artículo 115 del CP . En la sentencia no se han resuelto todos los puntos alegados, no se ha recogido en los hechos probados el perjuicio que sufrió la entidad bancaria por cancelar los préstamos de los clientes, y en cuanto a la cuantificación de la cantidad a indemnizar no es correcta ni se razona respecto a Lina , puesto que si bien el acusado utilizó el nombre de esta clienta para solicitar préstamos, lo cierto es que esas cantidades salieron del banco, por lo que no se pueden cuantificar como perjuicios económicos sufridos por la clienta, el banco solo ha de responder de las disposiciones en efectivo.

Las operaciones que se refieren a la misma son: dos préstamos, de fechas 9 de enero de 2001 y 4 de septiembre de 2002: no supusieron ningún perjuicio para la perjudicada, al cancelarse el primero con el dinero del segundo; y siendo el segundo regularizado por el banco, que lo canceló sin ingreso alguno; lo mismo sucede con el depósito de 10.000 euros, y con las órdenes de ejecución de fondos, que suponen ingresos puntuales en la cuenta de la clienta, y que por lo tanto no suponen un perjuicio.

En definitiva supondría un enriquecimiento indebido que se computara como perjuicio la cancelación del segundo crédito que fue a cargo del banco y aquellas operaciones que supusieron ingresos y no reintegros de su cuenta.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados los extractos de las cuentas de Dña. Lina , que se dice demuestran el error del juzgador, y todos aquellos que se refieren a abonos en la cuenta de la perjudicada (folios 860, 497, 841 y ss).

Se incide en que el perjuicio está erróneamente calculado por cuanto solo debían computarse las disposiciones en efectivo.

Ambos motivos pueden ser resueltos conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

   La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En primer lugar, no puede apreciarse que la sentencia incurra en vicio de omisión. No se recogen en los hechos probados los perjuicios que pudo sufrir el banco porque, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento anterior, no se considera que el Banco pueda ocupar la condición de perjudicado en este procedimiento, sin perjuicio de que pueda reclamar las cantidades que estime pertinentes al acusado en el procedimiento correspondiente. Por lo tanto, no se omite contestar sobre los perjuicios sufridos por el banco, sino que se contesta que no es perjudicado en esta causa, con lo que no puede sostenerse que se incurra en omisión alguna, por más que el recurrente no esté conforme con la respuesta dada por la Sala a su petición.

   De otro lado en lo que se refiere a la indemnización acordada a favor de la perjudicada Dña. Lina , en la sentencia se fija la cuantía de la misma, que difiere muy poco de la que pidió el Ministerio Fiscal, y que se calcula a partir de los documentos que recogen las operaciones reflejadas en el relato de hechos probados. En el mismo se enumeran dichas operaciones, y la suma de la cuantía de las mismas constituye la indemnización de la perjudicada, siendo cuestión distinta que el banco pueda después reclamar las cantidades que haya desembolsado al acusado en el procedimiento que corresponda, como ya se ha indicado.

   Concretamente, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, al que se remite la sentencia, respecto de los perjuicios sufridos por Dña. Lina , puede efectuarse el siguiente esquema:

   -El primer préstamo conocido, por una cuantía de 24.701,60 euros, viene documentado en los folios 237 a 244. La cantidad correspondiente al mismo es ingresada en la cuenta de la clienta (folio 860), pero inmediatamente después, se producen tres extracciones de dinero por cantidades que, sumadas, prácticamente igualan a la ingresada. Se presume, según anotaciones al margen, que esta cantidad estaba destinada al pago de otros préstamos anteriores, que supuestamente se habían pedido también en nombre de Lina , pero se desconoce cuáles son, y no obra documentación de los mismos en la causa.

   -El segundo préstamo por valor de 28.400 euros, se documenta en los folios 675 a 678 de la causa, se ingresa igualmente en la cuenta de la clienta (folio 497), pero como en el caso anterior el dinero es después sacado de la misma.

   El banco alega que esta cantidad se destinó a cancelar el primer crédito (refiriéndose al citado anteriormente), pero no hay constancia de este extremo, puesto que hay varios créditos (si bien no todos han podido ser documentados) y en la documentación obrante en autos no se identifica qué préstamo se cancela, por lo que no se puede acreditar este dato. De hecho, cuando la perjudicada prestó declaración en fase de instrucción, no manifestó nada sobre una cancelación del préstamo, y el abogado del banco que estaba presente en la misma, no preguntó sobre este extremo, a pesar de que después alega la entidad bancaria que se llegó a un acuerdo con la clienta y que el crédito fue cancelado; como se indica, este hecho no está probado y no puede considerarse, en consecuencia, como pretende el recurrente, que la cuantía del primer crédito no se compute como perjuicio porque fue cancelado por el segundo.

   -Las disposiciones en efectivo se documentan en los folios 632 a 649, 506 a 528 y 523.

   -Los reembolsos de fondos en los folios 662 y 663, 664 y 665, 666 y 667, 818 y 672 y 673.

   La suma de las cantidades correspondientes a las anteriores operaciones es la que se fija como responsabilidad civil.

   En definitiva, el acusado concertó préstamos en nombre de la perjudicada, que ésta no necesitaba pues, al menos inicialmente, disponía de fondos suficientes. Si bien ingresó las cantidades de los préstamos en la cuenta de la clienta, inmediatamente después al ingreso, extrajo las mismas, por lo que Lina no tuvo ningún beneficio con estas operaciones, y no se acredita que el segundo préstamo sea para pagar el primero, como dice el banco.

   Además, el acusado realizó otras operaciones que igualmente supusieron un perjuicio para Lina , sin que pueda el banco escudarse en que salieron de la entidad bancaria y fueron a la cuenta de la clienta, ya que ésta no ordenó, ni siquiera conocía, ninguna de estas operaciones, y en cualquier caso, el dinero no permaneció a su disposición, sino que fue el acusado quien dispuso del mismo, con el consiguiente perjuicio para Lina .

   En consecuencia, esas cantidades podrán ser en su caso reclamadas por el banco al acusado, pero no puede negarse su indemnización a la perjudicada, puesto que no ha dispuesto de las mismas, y están integradas dentro del perjuicio sufrido.

   En lo que se refiere a la documentación que invoca el recurrente, como acaba de exponerse, fue valorada por la Sala, alcanzándose las conclusiones mencionadas. El Tribunal tuvo así en cuenta todas las operaciones que realizó el acusado, incluidos los abonos, si bien, explica cómo los ingresos en la cuenta de la perjudicada no suponen que el dinero quede a su disposición, pues o bien es extraído de la misma por el acusado, o bien dispone del mismo para diferentes operaciones, siempre sin el consentimiento de la afectada. Por lo tanto, no hay error en la valoración de la documentación que fundamente una modificación del relato de hechos probados, sino que nos encontramos con una valoración coherente, racional y fundada, realizada de forma conjunta con el resto de material probatorio de que se dispone, por más que el recurrente no esté conforme con la misma.

   En consecuencia los motivos deben inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la LECrim , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, por contradicción en los hechos probados y por predeterminacion del fallo.

En el desarrollo del motivo se argumenta que las operaciones realizadas por el acusado están descritas correctamente en la sentencia, pero están en contradicción con el fallo de la misma, que fija una indemnización, con una cuantía, que no se corresponde con la suma de aquellas.

Añade que los hechos declarados probados en la sentencia, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

2. La STS 13-9-2004 indica: "Una jurisprudencia consolidada de este Tribunal exige, para la apreciación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia: a) que la contradicción sea manifiesta e insubsanable; b) que sea gramatical e interna (de modo que, al existir en el "factum" términos incompatibles y anularse recíprocamente, dejen vacío el relato fáctico o privado de algún extremo esencial para la calificación jurídica del hecho enjuiciado); y c) que sea causal respecto del fallo (v. ad exemplum, la STS de 18 de julio de 2000 )."

   Por otra parte, esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996 , y 1121/2003 , de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; Que tengan valor causal respecto al fallo; Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

3. Ninguna de las infracciones procesales alegadas puede prosperar.

   En cuanto a la contradicción en los hechos probados, lo que plantea el recurrente es que la falta de concordancia aparece, no en el propio relato de hechos, sino entre el relato y el fallo, siendo que realmente lo que está alegando es la falta de conformidad, ya expuesta en otros motivos, con la cantidad fijada como indemnización, cuestión ésta que excede de este concreto motivo, porque se refiere a la valoración de la prueba practicada, y que ya ha sido ampliamente analizada y expuesta, anteriormente.

   En lo que se refiere a la predeterminación del fallo, el motivo no se concreta cuál es; el recurrente afirma que concurre este vicio pero no concreta en que expresión o afirmación se contiene el mismo. Por lo tanto, ante la falta de concreción, es claro que el motivo queda vacío de contenido y no puede prosperar.

   En consecuencia el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Matías

A) Como único motivo se alega infracción de ley, por vulneración de los artículos 116 y 120 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha desestimado la indemnización de 18.030,36 euros que hubieron de ser pagados para cancelar el crédito falsificado que sirvió para cancelar los dos créditos previos igualmente falsificados.

Esta indemnización se ha concedido a la otra perjudicada, de lo que se deduce que también habría sido otorgada en este caso si no hubiera existido renuncia previa con asesoramiento de letrado; en este punto se alega que en todo caso la renuncia sería efectiva frente al BBVA, con quien se firmó el acuerdo, más no frente al responsable penal. A ello se añade que, en cualquier caso, el BBVA debe ser declarado responsable civil subsidiario, puesto que cuando se firmó el convenio el consentimiento estaba viciado y ello debido a que se desconocía la falsedad de las pólizas, que ha sido declarada después en la sentencia.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo invocado no permite la modificación del relato de hechos probados. En el mismo se dice que el BBVA y Matías , con asesoramiento jurídico, han firmado un documento por el que el perjudicado se considera reintegrado en todas las cantidades que pudieran haber sido objeto de perjuicio, y se renuncia a cualquier otra reclamación. Únicamente no comprende este acuerdo los 2500 euros de que se dispuso en efectivo.

Por lo tanto no se efectúa ninguna mención acerca del posible vicio del consentimiento, o de otras circunstancias de análoga naturaleza.

En la sentencia se establece en este punto que, aplicando el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, no es viable reclamar una cantidad a la que se ha renunciado expresamente, estando debidamente asesorado y documentado.

Entendemos que la decisión es correcta, el propio recurrente admite que el convenio previo existió y que se efectuó con asesoramiento legal.

A lo anterior ha de añadirse que no se trata de un perjuicio que asuma el perjudicado, esto es, de una pérdida patrimonial de la que se haga cargo a pesar de no haber intervenido en las actuaciones irregulares del empleado, sino que nos encontramos con que el cliente llega al acuerdo con la entidad bancaria de que conservaría los fondos existentes a su nombre y que asumiría del importe de préstamo pendiente de amortizar la cantidad de 18.030,36 euros, comprometiéndose el Banco a cancelar el resto de la deuda pendiente que ascendía a 31.419, 66 euros (así puede comprobarse en los folios 466 y 467 de las actuaciones). Es decir, el cliente conserva unos fondos y paga por ellos una determinada cantidad que acuerda con el banco, no siendo viable que, después, pretenda que ese acuerdo no tenga valor, aludiendo a la existencia de vicios que no han sido probados, y que desea que se le reintegre la cantidad referida.

En consecuencia el motivo debe inadmitirse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: