STS 7/2015, 20 de Enero de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, instruyó Procedimiento Abreviado 1624/2012 contra Evaristo , Gines , Jenaro , Elvira y Nazario , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de junio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Al menos desde principios del año 2012 y hasta principios de octubre del mismo año, en que fueron detenidos, los acusados Nazario , Evaristo , Elvira , Gines y Jenaro -todos ellos mayores de edad; de nacionalidad colombiana; sin antecedentes penales, a excepción del segundo cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia; los dos últimos en situación irregular en España -formaban un conjunto organizado dedicado a la adquisición de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, su manipulación y distribución a terceras personas.

En la organización desempeñaba las funciones de dirección Nazario , para las que recibía apoyo activo de su compañera sentimental Elvira . Evaristo ocupaba un escalón inferior, dedicándose, bajo las órdenes de aquellos, a la búsqueda de proveedores, traslado de las drogas y consecución de compradores. Los tres viajaron varias veces además a Colombia en las fechas antes indicadas y en el año 2011. Gines y Jenaro eran los encargados de manipular, adulterar y custodiar las drogas.

Los acusados antes citados se servían para el desarrollo de sus actividades de varios vehículos y viviendas, entre estas, una sita en la CALLE000 , NUM000 , de Torrejón de Ardoz, y otras dos en Madrid, en la CALLE001 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM001 , y en la CALLE002 , NUM003 NUM004 - NUM005 .

Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por el Grupo VII, dedicado a la persecución del blanqueo de capitales, de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Policía Nacional, en las que, desde finales de febrero de 2012, se realizaron diversos seguimientos y vigilancias de los cinco acusados mencionados y otras personas que se relacionaban con ellos, se detectaron numerosos movimientos de los acusados en los que tomaban abundantes medidas de seguridad para eludir cualquier observación, como detener, acelerar o cambiar de dirección de manera inopinada e innecesaria los vehículos en que viajaban, aparcar a distancia de las viviendas a las que se dirigían o entrar y salir en garajes sin apenas solución de continuidad. Las mencionadas maniobras, la falta de correspondencia entre el nivel elevado de vida de los acusados y la ausencia o escasez de actividad laboral, así como la titularidad ostentada por terceros desconocidos sobre los diversos vehículos utilizados por los acusados llevaron a los agentes inferir la dedicación de aquellos al tráfico de sustancias estupefacientes y al aprovechamiento de los beneficios obtenidos, por lo que solicitaron al Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz la intervención de los teléfonos utilizados por Nazario y Evaristo , así como la expedición de mandamientos a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, para que informasen sobre las actividades de dichos acusados y de Elvira . El mencionado órgano judicial otorgó lo solicitado en un auto de fecha 6 de junio de 2012. Iniciadas las escuchas telefónicas, fueron obteniéndose nuevos datos que llevaron a la solicitud y autorización de nuevas intervenciones telefónicas, entre ellas las de terminales utilizados por la citada Elvira y por los otros dos acusados, Gines y Jenaro . Finalmente, con los indicios obtenidos en la investigación sobre la posible existencia de drogas y otros efectos procedentes del tráfico de tales sustancias, los agentes interesaron y obtuvieron la autorización para la entrada y registro de las viviendas antes referidas, en fecha 4 de octubre de 2012.

En el registro llevado a cabo en la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , de Torrejón de Ardoz, utilizada habitualmente por los acusados Gines y Jenaro , a la que acudían con frecuencia Nazario , Elvira y Evaristo , se encontraron tres bloques y dos envoltorios con pesos brutos respectivos de 1010.4, 1015.3, 1021.2, 223 y 26.1 gramos, y pesos netos de 990, 990, 998, 216 y 21.79 gramos, en cuya composición intervenía cocaína al 31.9, 35.6, 41.3, 74.72 y 35.1 %, respectivamente, lo que en total supone 1249.45 gramos de cocaína pura, con un valor de 266.526Ž865 euros en el mercado ilícito, que los acusados pensaban distribuir a terceras personas, así como una prensa hidráulica, una balanza de precisión, moldes metálicos, una plancha metálica, papel secante, focos, microondas, y diversas sustancias y productos químicos, como levamisol, procaína y diltiazem, todo ello destinado a la manipulación y adulteración de la cocaína. También la cantidad de 990 euros, procedente de dicha actividad.

En la vivienda de la CALLE002 , NUM003 NUM004 - NUM005 , de Madrid, utilizada por Nazario y Evaristo , se encontraron balanzas de precisión y una máquina para envasar al vacío, efectos también destinados por los acusados a la manipulación de cocaína. En este registro, se intervino además, en la habitación ocupada por Nazario , una pistola, marca Blow Mini, modelo 2003, calibre 8, originalmente detonadora pero cuyo cañón había sido sustituido por otro rayado de acero, apto para disparar cartuchos convencionales armados con proyectil de calibre 6Ž25 or 15 milímetros, así como 7 cartuchos de calibre 6Ž35. También se ocuparon fotocopias de los pasaportes de Nazario y de Jenaro y un documento de la Seguridad Social del primero.

En la vivienda de la CALLE001 , NUM006 , bloque NUM001 , NUM002 - NUM001 , de Madrid, utilizada por Nazario y Elvira como residencia habitual, se encontraron 10.000 euros, producto de la venta de cocaína, y una máquina para contar dinero obtenido con la actividad. También se ocupó una pistola de aire comprimido marca KWC, modelo MP40; fotocopias de un permiso de conducir y de un N.I.E. a nombre de Millán (titular del Seat León .... SQL , en el que Nazario , Evaristo y Elvira entraron y salieron del garaje de la CALLE000 , NUM000 , de Torrejón de Ardoz, el día 20 de marzo de 2012), y fotocopias de un permiso de conducir y de un N.I.E. a nombre de Martina (la persona que aparece como firmante del contrato de arrendamiento de la citada vivienda de la CALLE000 ).

El mismo día de los registros se procedió a la detención de los cinco acusados antes citados, así como del también acusado Jose Pedro , quien había realizado labores de conductor para Nazario , sin que conste que tuviese conocimiento de las actividades relacionadas con la droga, ni participación en ellas".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Pedro de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal de que venía siendo acusado, declarando de oficio dos treceavas partes de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que, respecto de dicho acusado, se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas.

Condenamos a cada uno de los acusados Elvira , Gines y Jenaro , como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia, y de un delito de pertenencia a grupo criminal, infracciones precedentemente definidas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doscientos sesenta y seis mil quinientos veintiséis euros con ochenta y seis céntimos, por el primer delito, y de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el segundo, así como al abono de dos treceavas partes de las costas procesales.

Condenamos a Nazario , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia, y de un delito de pertenencia a grupo criminal, infracciones precedentemente definidas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doscientos sesenta y seis mil quinientos veintiséis euros con ochenta y seis céntimos, por el primer delito, y de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el segundo, así como al abono de dos treceavas partes de las costas procesales.

Absolvemos a Evaristo del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo acusado y le condenamos, como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y de un delito de pertenencia a grupo criminal, infracciones precedentemente definidas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doscientos sesenta y seis mil quinientos veintiséis euros con ochenta y seis céntimos, por el primer delito, y de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el segundo, condenándole asimismo al abono de dos treceavas partes de las costas procesales y declarando de oficio la treceava parte restante de dichas costas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, acordándose que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de dicha droga.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Evaristo , Gines , Jenaro , Elvira y Nazario , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Gines y Jenaro :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim . por inaplicación del artículo 21.4 Cp

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 570. TER. 1. B CP .

La representación de Elvira :

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 570. TER. 1. B CP

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del dercho a la presunción de inoencia del artículo 24.2 CE

La representación de Nazario :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 LECrim . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim . por aplicación indebida del artículo 570. TER. 1. B CP , y por aplicación indebida del artículo 369.1.5 CP

La representación de Evaristo :

PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del artículo 852 LECrim ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE - motivos primero y segundo-, al amparo del artículo 5.4 LOPJ se interesa la nulidad de las intervenciones -motivos segundo, repetido y tercero.

CUARTO.- Al amparo del artículo 852 LECRim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.2 LECRim ., por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO Y SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim . por aplicación indebida del artículo 570.TER.1.B CP -motivo séptimo- y por aplicación indebida del artículo 369.1.5 Cp -motivo sexto.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2015.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública y otro de pertenencia a grupo criminal.

En síntesis el relato factico refiere que parte de los acusados, condenados y recurrentes, otros fueron absueltos, formaban un grupo organizado dedicado a la adquisición de sustancias estupefacientes, su manipulación y distribución a terceras personas. Como jefe del grupo, el acusado Nazario , apoyado por su compañera Elvira . En un escalón inferior Evaristo , quien se dedicaba a la búsqueda de proveedores y de compradores y al traslado de la droga. Los tres realizaron viajes a Colombia. Gines y Jenaro se encargaban de manipular, adulterar y custodiar la droga. Utilizaron varios vehículos y tres viviendas. Fueron objeto de vigilancias y seguimientos por parte de la policía detectando unas medidas de seguridad y una falta de correspondencia entre su nivel de vida y los ingresos que declaraban a la agencia tributaria. Se solicitó, y obtuvo, una autorización para la injerencia en las conversaciones telefónicas y una entrada y registro en una de las viviendas donde se intervinieron mas de 3 kilogramos de sustancia tóxica, de los que resultaron 1249 gramos de cocaína, al cien por cien de pureza. Además en las otras viviendas, armas de aire comprimido y otra, originariamente detonadora, recamarada.

Destacamos la correcta argumentación de la Sentencia impugnada, tanto en lo atinente a la fundamentación de la convicción como a la subsunción de los hechos en la norma penal, lo que facilita la impugnación y la resolución de esta casación.

En el primer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Tras un amplio exordio sobre el contenido esencial del derecho sobre el que fundamenta la impugnación, en la página 22 del escrito de impugnación centra su alegación expresando su queja por la "inconcreción del oficio policial" que se limita a expresar unos seguimientos durante cinco meses a cuyo término "empezaron a ver cosas extrañas tales como la adopción de medidas de seguridad. Afirma que los funcionarios policiales no llegaron a ver conductas delictivas, sino que refieren conductas extrañas y sospechosas. Al juzgado se trasladó "una hipótesis con pretensiones explicativas que no debió ser aceptada como tal, ya que carecían del mínimo sustento". Añade que el hecho de que unas personas carezcan de horarios regulares no es sugestivo de una dedicación al tráfico, ni la ausencia de una actividad laboral.

En definitiva califica de prospectivas las intervenciones telefónicas, carentes de una base suficiente para su adopción y de una motivación suficiente.

El motivo debe ser desestimado. Como hemos dicho por todas STS 725/2014, de 3 de noviembre , para esta Sala y el Tribunal Constitucional han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Esta exclusión se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido.

Son necesarios indicios acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, en la misma línea que el Constitucional, ha establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008, de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19 de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013, de 4 de febrero ; y 554/2014 de 16 de junio ) que sólo a la autoridad judicial compete autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables. Deben rechazarse las intervenciones predelictuales o de prospección.

La autorización judicial debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía que solicita la medida que explique la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

Así ocurrió en el presente caso en el que el Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz recibió la información del grupo especializado en la reprensión de delitos contra la salud pública que participa al Juzgado que ha recibido noticias sobre la dedicación al tráfico de drogas, por lo que les realiza seguimientos y vigilancias, particularmente sobre la vivienda de la CALLE000 de Torrejón. De ella conocen el importe de la renta mensual, 1500 euros, que nunca estacionaban en las inmediaciones de la vivienda, sino que lo hacían a distancia, que adoptaban evidentes medidas de seguridad en la circulación de vehículos y cuando aparcaban los coches. Se relacionan los vehículos que empleaban. Se localizan otras dos viviendas en Madrid y se constata cierta relación jerárquica entre los investigados actuando alguno de escolta de quien aparecía como jefe. Se constatan la inexistencia de una actividad laboral que permita subvenir a las rentas y nivel de vida que se desarrollaba por lo que a partir del hecho que origina la investigación y las vigilancias realizadas, solicitan la indagación a través de la intervención telefónica, revelándose esta como necesaria para seguir la investigación

El oficio policial incorporó elementos indiciarios suficientes para aportar la base real de la que inferir la comisión de un delito. Aunque la investigación tuvo su origen en noticias confidenciales, estas obtuvieron la corroboración que la jurisprudencia de esta Sala exige (entre otras STS 978/2011 de 27 de septiembre o la que la Sala sentenciadora cita). En concreto, las noticias confidenciales sobre la dedicación al tráfico de sustancias tóxicas se corroboran con la adopción de medidas de seguridad, actuando alguno como elemento de seguridad de quien aparecía como jefe del grupo y la constatación de un nivel de vida que no se corresponde con la inexistencia de una relación laboral que permita el tren vida, con varios coches y viviendas. Los seguimientos y vigilancias permite constatar, también la necesidad de la injerencia para proseguir la investigación.

El auto judicial se remitió a esos elementos indiciarios que proporcionó la solicitud policial, lo que tampoco es objetable. Ha señalado el Tribunal Constitucional que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

El motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero de la impugnación denuncian la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, en el motivo segundo, y a la tutela judicial efectiva, en el tercero de los motivos, en los que se remite a la argumentación del primer motivo sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Para su desestimación nos remitimos a lo argumentado en el anterior fundamento de esta Sentencia.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Frente a la valoración que el tribunal realiza en la motivación de la sentencia para justificar la condena, basada en las intervenciones telefónicas, en las testificales de los funcionarios policiales que efectuaron los seguimientos y vigilancias, y las entradas y registros en la casa que utilizaba, el recurrente opone que su presencia en las mismas era ocasional, lo que se compadece mal con la presencia de su ADN en el cepillo de dientes recogido en la vivienda en la que también se intervino una máquina para envasar al vacío y las balanzas de precisión. Su presencia en la vivienda en la que se halló la sustancia tóxica aparece acreditada por la testifical de los funcionarios policiales, además de la grabación videográfica de una cámara de seguridad. Las intervenciones telefónicas acreditan la recepción de este recurrente de órdenes y su transmisión a otros sobre aspectos relacionados con la ilícita actividad.

El recurrente no llega a cuestionar el ejercicio de la función jurisdiccional de la valoración de la prueba, sino que realiza un planteamiento genérico del derecho fundamental, con el que no podemos sino manifestar nuestro acuerdo, sin llegar a discutir el concreto ejercicio de la función jurisdiccional de valorar la prueba.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal .

La via de impugnación que emplea el recurrente exige que éste designe un documento que entre en colisión probatoria con un aserto del hecho probado, o que acredite un hecho que por su relevancia penal deba declararse probado. Por documento ha de entenderse aquellas representaciones gráficas del pensamiento o de un hecho que tenga relevancia penal y que por sí mismo acredite un hecho o un error en el hecho probado. No es documento aquellas documentaciones de diligencias personales, pues como tales declaraciones están sujetas a la valoración inmediata del tribunal que las percibe. Tampoco aquellas documentaciones que necesitan de otros elementos de acreditación para proporcionarle capacidad probatoria. Ha de tratarse de documentos que por sí mismos, perseidad, y sin necesidad de otros elementos de acreditación, permitan declarar un hecho o un error.

El recurrente no se ajusta a esta exigencia. Se limita a señalar que el tribunal no dispuso de una prueba pericial de reconocimiento de voces para atribuir al recurrente las conversaciones que destaca en la fundamentación de la convicción.

La desestimación es procedente, pues la correspondencia de la voz con el recurrente no se acredita solo con la prueba pericial. El tribunal ha valorado para conformar el hecho probado otras pruebas. La falta de una pericial sobre el reconocimiento de la voz y su correspondencia, además de haber podido ser solicitada por este recurrente, no es el único medio para señalar la correspondencia, pues las conversaciones y la intervención en ellas del acusado se acreditan a partir de las comprobaciones de esas conversaciones con las actuaciones posteriores o coetáneas realizadas por el acusado que fue objeto de vigilancias y seguimientos.

Plantea en los motivos sexto y séptimo sendos errores de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 368, 369.1.5, delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, y del art, 570 ter, delito de pertenencia a grupo criminal.

El motivo es formalizado por error de derecho en el que discute que, desde el respeto al hecho probado, el tribunal de instancia yerra en la aplicación del precepto penal que invoca como indebidamente aplicado o inaplicado.

Con respecto al tipo penal del delito contra la salud pública, la desestimación es procedente pues el hecho probado sitúa al acusado hoy recurrente en los pisos utilizados por quienes actuaban sobre la sustancia tóxica intervenida, 1249 gramos de cocaína expresada al cien por cien de pureza. Esa cantidad supera las cantidades que esta Sala considera para integrar el tipo agravado por la notoria importancia. La intervención de otros efectos, como prensas, productos químicos, balanzas de precisión, etc, corroboran el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

Con relación a la tipicidad discutida en el delito de pertenencia a grupo criminal, el relato fáctico declara la existencia de una pluralidad de personas, con una estructura jerarquizada, disponiendo quien es el jefe, los mandos intermedios, y las personas encargadas de la custodia y almacenamiento y manipulación. Además, el hecho probado relata la distribución de funciones y el empleo para los fines perseguidos por el grupo de tres pisos y de tres coches que disponían para el desarrollo de su función

Dijimos en la STS 603//2014, de 23 de septiembre , que respecto al delito de integración en grupo criminal el relato fáctico permite la subsunción realizada. El art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia de la que se hace eco el Ministerio fiscal en su informe impugnando el motivo opuesto. Concretamente, la STS 309/2013 , con cita de la 544/2012 , refiere los elementos que dan vida a este tipo penal, extremo que la recurrente no discute limitándose a reflejar que los cuatro condenados, junto a otros dos, eran familiares y amigos y esa relación no integra el grupo criminal.

La existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.

Para la consideración de grupo criminal esta Sala tiene dicho, por todas, STS 576/2014, de 18 de julio que: El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Se excluye, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. En el hecho probado se declaran los elementos fácticos que dan vida a la tipicidad en el delito por el que ha sido condenado.

RECURSO DE Gines Y Jenaro

Estos recurrentes oponen dos motivos por error derecho. Como antes expusimos la vía elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado.

Discute en el primer motivo la inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código penal que fundamenta en el hecho de que en la primera declaración reconocieron la tenencia de la droga cuando fue intervenida en el registro del domicilio.

Basta con referirse al fundamento cuarto de la sentencia para argumentar en contra de la estimación del motivo. La confesión por sí sola no fundamenta la atenuación. La circunstancia de atenuación por confesión se fundamenta en la concurrencia de un comportamiento postdelictivo que supone, además de un reconocimiento de la vigencia de la norma penal, por lo tanto asumir el castigo correspondiente al ilícito cometido, un actuar dirigido a la persecución del hecho delictivo facilitando la averiguación y la actuación de los mecanismos de reprensión de hechos delictivos para depurar la conducta antijurídica objeto de la acusación.

La confesión del recurrente se produce cuando se ha intervenido la sustancia tóxica y los hechos eran objeto de una investigación en la que el comportamiento posterior del autor no ha evitado el delito ni ha favorecido su investigación.

En el segundo motivo de la formalización denuncia la indebida aplicación del art. 570 ter del Código penal .

El motivo se desestima reiterando la argumentación contenida en el sexto de los fundamento de esta Sentencia en la que dimos respuesta a la impugnación formalizada por el anterior recurrente.

RECURSO DE Elvira

Esta recurrente impone dos motivos a la sentencia. En el segundo reitera la infracción de ley por la indebida aplicación del art. 570 ter del Código penal . Nos remitimos para su desestimación al fundamento sexto de la sentencia.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. La recurrente cuestiona la motivación de la sentencia al explicar las razones de su condena por los tipos penales y la participación en el hecho de la recurrente. Respecto a su presencia en el domicilio de la CALLE000 de Torrejón, se limita a señalar que siendo pareja del coimputado Nazario es lógica su presencia en la vivienda a la que acudía su pareja. Con respecto a las intervenciones telefónicas cuestiona su capacidad acreditativa de los hechos al tratarse de conversaciones "inconexas", que son equívocas en cuanto a la dirección deductiva.

El motivo se desestima. El tribunal motiva sobre la convicción obtenida y destaca el cúmulo de hechos y acreditaciones sobre la efectiva participación de esta recurrente en el hecho. Su presencia en la vivienda donde se interviene la droga resulta de las declaraciones de los coimputados y de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía que vigilaban la vivienda. Además existe una filmación en la que se constata la presencia de los tres acusados que actúan como jefes de la organización. Las conversaciones telefónicas son cuestionadas por la utilización deliberada de términos y expresiones equívocas de manera que tanto pueden hablar de droga como de cualquier otro producto. Sin embargo, como se afirma en la motivación hay expresiones que nada tienen de equívoco, como la conversación que mantiene con una persona en la que se habla de cantidades y de dinero, o de otra conversación en la que se habla de bajar un niño o de no bajarlo. Esas conversaciones, junto al hecho de la intervención de los más de 3 kilogramos de droga y las vigilancias, así como ser ella la arrendataria de la vivienda en la que se localiza la sustancia, junto al hecho de las conversaciones en la que se comprueba que la acusada da órdenes a los moradores de la vivienda en la que se custodiaba la droga, permiten al tribunal de instancia afirmar la participación en el hecho de esta recurrente con una argumentación lógica y racional.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

RECURSO DE Nazario

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al que hemos dado respuesta en el primer fundamento de esta Sentencia y al que nos remitimos para la desestimación de este motivo. La misma remisión hemos de realizar respecto al tercer motivo de su oposición en el que denuncia la aplicación, al hecho probado del tipo penal del art. 570 ter del Código penal , el grupo criminal. El motivo ha sido analizado y a lo argumentado en el fundamento quinto de esta Sentencia nos remitimos para su desestimación.

En el segundo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando sobre cada uno de los elementos de convicción que el tribunal ha valorado para explicar la convicción sobre los dos delitos de la condena. El análisis de la prueba es conjunto y racional y no cabe extraer de cada indicio alternativas de convicción, pues lo relevante es el análisis plural de los elementos de la convicción.

El delito de pertenencia a grupo criminal se asiente en las conversaciones telefónicas, de las que resulta un actuar subordinado de los demás miembros del grupo hacia el ahora recurrente, de la documentación en su poder de los distintos contratos de arrendamiento y de compra de los vehículos puestos a nombre de distintas personas e utilizados por el grupo. La testifical de los seguimientos efectuados por la policía pone de manifiesto cómo alguno de los miembros del grupo actuaba como escolta del recurrente. En todo caso, en las intervenciones telefónicas se aprecia, y así lo motivó el tribunal, un actuar subordinado hacia su persona.

En cuanto al delito contra la salud pública, la presencia constante y continua en el domicilio en el que se interviene la droga, la conversaciones y la testifical derivada de las vigilancias, permiten acreditar su participación en el hecho, que aparece corroborada por la existencia de un cepillo de dientes con el ADN del recurrente y la intervención de la documentación en su casa de los contratos referentes a la vivienda y a los coches empleado.