ATS 2096/2014, 11 de Diciembre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| Número de Recurso | 10498/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2096/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó auto con fecha 20 de marzo de 2014 , en la ejecutoria con referencia 90/2013, dimanante del Rollo de Sala nº 105/2010, en el que se acuerda no haber lugar a la revisión de la pena de 3 años y seis meses de prisión impuesta a Ángela , por su autoría de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , en sentencia con referencia 298/2013 dictada por la citada sección.
Contra el auto mencionado se planteó recurso de casación por Ángela , actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Mariano Cristóbal López, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda , apartado 1, de la Ley Orgánica 5/2010 , así como lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , en la redacción dada por la citada reforma.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- El recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda , apartado 1, de la Ley Orgánica 5/2010 , así como lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , en la redacción dada por la citada Ley Orgánica 5/2010.
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Se alega la infracción del párrafo 1º de la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por no haberse procedido a la revisión de la pena de 3 años y seis meses de prisión impuesta y, por tanto, inaplicándose el tipo atenuado del artículo 368 en su redacción actual, tras la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010 . A lo que se ha de añadir la escasa entidad del hecho, esto es, la tenencia preordenada al tráfico de 4,22 gr. de heroína con una pureza del 17,1%, la inexistencia de instrumentos relacionados con la actividad de la venta de sustancias en su vivienda, además de no habérsele ocupado una significativa cantidad de dinero que pudiera vincularse con una dedicación reiterada y grave de distribución o venta de sustancias.
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En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal, la disposición transitoria segunda, apartado 1 , in fine dispone: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".
Es cierto que el nuevo precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, de 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable...") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación de proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable -- art. 24.1 C.E .--. Tiene señalada la jurisprudencia de esta Sala --STS 646/2011, de 16 de junio --, que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2º C.P . (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable), deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos, habiendo determinado la jurisprudencia de la Sala que de los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tan sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012 , entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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Procede la inadmisión del motivo. La sentencia se dictó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (23 de diciembre de 2010), por lo que no se puede estrictamente considerar como un supuesto de aplicación retroactiva de una norma penal más favorable. La recurrente podría haber solicitado, en el acto mismo de la vista oral, la apreciación del citado subtipo privilegiado, o, en su caso, formulado el oportuno recurso de casación. Al no hacerlo, se aquietó con el fallo de la sentencia, que devino firme.
Así se desprende, sin mayores aditamentos, del tenor de la Disposición Transitoria Primera, citada por la parte recurrente, que establece que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor". Consecuentemente, el precepto cuya aplicación se pretendía ahora, se encontraba en vigor ya en el momento de enjuiciamiento de la recurrente, que podía haber solicitado su apreciación.
La aplicación ahora del subtipo atenuado solicitado implicaría no una revisión de la pena impuesta por imperio del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, sino el planteamiento de una cuestión no alegada en su momento, cuyo tratamiento lesionaría el principio de contradicción, el de igualdad entre las partes y la fuerza de cosa juzgada.
En segundo lugar, se ha de partir de la base de que el delito por el que fue condenada la hoy recurrente en la presente causa, a la pena de 3 años y seis meses de prisión, es el del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que castigaba dicha conducta hasta la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, con pena de 3 a 9 años, estableciendo su equivalente en la actualidad una pena privativa de libertad de 3 a 6 años.
Finalmente, en todo caso, el examen del recurso a la luz del hecho declarado probado -a la recurrente se le intervinieron 4,22 gramos de cocaína con una pureza del 17,01%, distribuidas en 21 dosis-, permite concluir que no se aprecia la infracción que se denuncia, pues conforme al hecho probado, es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad. La recurrente poseía cocaína, sustancia causante de grave daño a la salud, en cantidad no escasa; y no consta que se trate de una toxicómana, ni que sea consumidora de sustancias estupefacientes. Asimismo, no existen circunstancias personales excepcionales que justifiquen una atenuación, las alegadas por el recurrente -ausencia de elementos o instrumentos relacionados con la preparación de dosis, o la inexistencia de cantidades significativas en su domicilio- han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia para imponerle una pena próxima al límite mínimo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
