STS, 3 de Diciembre de 2014

PRIMERO: El ahora recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) por Sentencia nº 510, de fecha 24 de Octubre de 2.012, dictada en el Procedimiento Abreviado 26/11 (procedente de las Diligencias Previas 1684/11), como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia y distribución de material pornográfico infantil con niños muy pequeños y bebes, de notoria importancia y especialmente degradante, del artículo 189.1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mediante auto de 23 de Enero de 2013, se declaró la firmeza de la citada sentencia condenatoria .

SEGUNDO: A raíz de dicha condena, con fecha 11 de Julio de 2.013, se acordó por el Director General de la Guardia Civil, la incoación contra el recurrente de expediente disciplinario por falta muy grave , que se siguió con el nº NUM000 , por la presunta comisión de la falta prevista en el artículo 7, número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos" .

TERCERO: Con fecha 26 de Noviembre de 2.013 se emite informe por el Asesor Jurídico Militar de la Defensa en el que se propone se imponga al expedientado la sanción disciplinaria de separación del servicio al considerarle autor de la citada falta.

En este informe, además de recogerse los hechos probados de la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga por la que el recurrente fue condenado como autor de un delito de tenencia y distribución de material pornográfico infantil, se justifica extensamente porque se propone la sanción de separación del servicio (Consideración Jurídica Tercera).

CUARTO: Conforme con este informe, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, mediante resolución de 10 de Diciembre de 2.013, impuso al referido Guardia Civil, la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, como autor de la citada falta.

En esta resolución se reflejan nuevamente como hechos probados, además del hecho de la referida condena, la práctica totalidad de la declaración de hechos probados de la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, señalándose, en concreto, que:

"Sobre las 8,20 horas del día 23 de junio de 2003, el acusado Cesareo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que es Guardia Civil, guiado por el ánimo libidinoso, empleando el programa de intercambio de archivos informáticos P2P Ifhant, puso a disposición de los internautas usuarios de la red, el archivo que previamente se había bajado de la red denominado "14Yo And 10Yo girls UITDad an 4Yo boy he Fucks The 14Yo.mpg", que fue denunciado a la Policía de Badajoz oculto en el nombre "el príncipe de Persia.2009"- por spaninh.mpg", que examinado por la Policía Nacional, resultó contener un vídeo en el que se pueden ver imágenes pornográficas de menores posando desnudos, manteniendo relaciones sexuales con adultos. El acusado compartía el archivo con su nick DIRECCION000 desde su IP NUM001 .

Practicada diligencia de entrada y registro el 30 de junio de 2011, sobre las 10,30 horas (folio 80) en el domicilio del acusado en el Cuartel de la Guardia Civil en Gaucín, Paseo Ana Toval, se encontró:

- Que no tenía acceso a Internet, pero que lo había tenido antes en Movistar.

- En el ordenador portátil en la carpeta Incomig del progama EMULE se encontró la carpeta "Thoto" conteniendo multitud de archivos con pornografía infantil.

- El patrón de búsqueda en el mencionado programa eran los siguientes términos,"14 ano, valeria14, pthc ...".

- Se encontraron en el salón multitud de DVDs conteniendo una auténtica colección de videos de pornografía infantil.

En un pen-drive, también se han encontrado multitud de archivos conteniendo pornografía infantil.

- En el disco duro externo del salón se han hallado gran número de carpetas conteniendo diversas modalidades de pornografía infantil.

- La cifra aproximada de vídeos con pornografía de menores que poseía el acusado asciende a 3.581 vídeos y 2.348 imágenes, muchos de ellos especialmente degradantes con niños y niñas menores de edad siendo objeto de todo tipo de actos sexuales con adultos mostrando violencia y/o repulsión, y algunas imágenes de bebés".

QUINTO: Contra esta resolución, D. Cesareo , en su propio nombre y representación, ha formulado el recurso contencioso-disciplinario militar que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

En la correspondiente demanda, presentada el 21 de Marzo de 2.014, suplica " se acuerde la revocación de la sanción dictada en su día por el ministro de defensa acordándose la sustitución de la misma por la suspensión de empleo por un plazo de seis años"

SEXTO: Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, ésta contestó a la misma mediante escrito del siguiente día 6 de Mayo de 2.014, en el que se opuso a la demanda y, sin interesar el recibimiento prueba, solicitó la desestimación íntegra de la demanda, confirmando la disposición impugnada.

SÉPTIMO: Con fecha 7 de Mayo de 2.014, se dictó providencia otorgándose a las partes el plazo común de diez días para la presentación de los oportunos escritos de conclusiones, presentándose por el Abogado del Estado el 13 de Mayo y por el demandante el día 20 siguiente con el resultado obrante en autos.

OCTAVO: Mediante proveído de fecha 11 de Noviembre del presente año, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 26 de Noviembre, a las 12.00 horas, acto que se celebró con el resultado decisorio que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia y a continuación se expresa.

PROBADOS

UNICO : El Guardia Civil D. Cesareo fue condenado por la Audiencia Provincial de Málaga, por Sentencia de fecha 24 de Octubre de 2.012 , "como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia y distribución de material pornográfico infantil con niños muy pequeños y bebes, de notoria importancia y especialmente degradante, del artículo 189.1.b) del Código Penal ," sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mediante auto de 23 de Enero de 2013, se declaró la firmeza de la citada sentencia condenatoria .

Se da por reproducida la relación de hechos probados que consta en la resolución impugnada y que hemos reflejado en nuestro Antecedente de Hecho Tercero.

PRIMERO: La resolución impugnada del Ministro de Defensa, de 10 de Diciembre de 2.013, impuso al Guardia Civil recurrente la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave prevista en el número 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "Cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos".

En el recurso que contra esta sanción se formula, el recurrente solo cuestiona la proporcionalidad de la sanción de separación del servicio que le ha sido impuesta y solicita que se le sustituya por la de suspensión de empleo por un plazo de seis años, alegando que la pena que se le impuso por la comisión del delito de tenencia y distribución de material pornográfico infantil fue solo de dos años de privación de libertad cuando para el citado delito se prevén penas de hasta cuatro años de prisión, y recordando que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 19 g) de la L.O. 12/07 , debe valorarse la entidad de la pena impuesta en la Sentencia penal para la correcta graduación de la sanción disciplinaria.

Sostiene, además, que la conducta delictiva por la que ha sido condenado penalmente no tiene relación con su ocupación profesional y que no es suficiente resaltar su condición de Guardia Civil para estimar que dicha condena ha supuesto un grave daño a la Administración o a los ciudadanos.

SEGUNDO: El principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinja o lesione de algún modo los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, la cual únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma ( Sentencia de esta Sala de 13 de Febrero de 2.013 , entre otras muchas)

Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , informa también, como no podía ser menos, la actividad disciplinaria en la Guardia Civil. Así, el artículo 19º de la Ley de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta Ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las afecten al interés del servicio ".

Es precisamente en el apartado g) del párrafo 2º de este artículo 19 (párrafo en el que se relacionan los criterios que deben tomarse en consideración para graduar la sanción a imponer), en donde se establece expresamente que en el caso de la falta muy grave prevista en el apartado 13 del artículo 7 se valorará específicamente no solo " la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme" (como nos recuerda el recurrente), sino también " la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas ".

En este caso, al establecerse en la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, tres posibles sanciones para castigar las faltas muy graves (la separación del servicio, la suspensión e empleo, de tres meses y un día a seis años, y la pérdida de puestos en el escalafón), la referida labor de individualización obliga a la Autoridad sancionadora a motivar la elección de la sanción, exponiendo sus razones justificativas, pues sólo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.

En relación con este deber de motivación, la Sala viene, en efecto, recordando la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 7 de Agosto 2.008 , 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ).

TERCERO: La resolución sancionadora del Ministro de Defensa, de 10 de Diciembre de 2.013, se dictó conforme al informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio del día 26 de Noviembre anterior, por lo que habremos de examinar los razonamientos que en éste se contienen -que constituyen la motivación in aliunde de la resolución del Ministro- en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción más grave de entre las legalmente previstas.

En el apartado Tercero de las Consideraciones Jurídicas de dicho informe, en el que se justifica la elección de la sanción disciplinaria impuesta, se señala expresamente que la " imposición de la sanción de Separación el Servicio descansa en que el comportamiento sentenciado contradice frontalmente las exigencias de integridad y dignidad exigibles a todo miembro del Instituto ", recordándose, con abundante cita de la Jurisprudencia de esta Sala, que la Guardia Civil tiene precisamente " como misión constitucional establecida en el artículo 104 de la Constitución la de proteger el libre ejercicio de los derechos y de garantizar la seguridad ciudadana ".

A continuación, se señala en dicho apartado que " por razón de la naturaleza de la condena " la única sanción adecuada es " la separación del servicio, de ejecución instantánea y no susceptible de variación en su intensidad o rigor ", que " impone la ruptura definitiva del vínculo con el Cuerpo de la Administración del que se forma parte ".

En el apartado Cuarto de las Consideraciones Jurídicas de dicho Informe se añade que resulta plenamente conforme y adecuada a los principios de proporcionalidad e individualización la imposición de la sanción de separación del servicio habida cuenta de la " incalificable conducta del expedientado ", y del " grave daño al crédito de la Institución de la Guardia Civil que supone que uno de sus miembros sea condenado por un delito ... ..., que choca frontalmente con los deberes de probidad, rectitud y moralidad que exige su pertenencia a dicha Institución", y que pone de relieve que ha quedado incumplida la obligación de todo miembro de las Fuerzas Armadas de " actuar con integridad y dignidad y, en particular, de prevenir la comisión de delitos e investigarlos, cuando se es condenadoprecisamente por delitos que causan grave daño a los ciudadanos, a los que debía proteger, impidiendo la comisión de la conducta punible "

Por ello, se insiste en dicho informe que " A la comisión de delitos contra la corrupción y prostitución de menores debe corresponder la más intensa sanción disciplinaria representada por la Separación del Servicio, por afectarse con esta clase de hechos punibles, la base misma de la función de los miembros del Instituto en cuanto forman parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y al contradecir las normas esenciales propias de su condición militar ".

Y se concluye señalando que " la naturaleza del delito apreciado impide la elección de otro castigo distinto que el que suponga la separación del servicio del expedientado", toda vez que " la entidad del delito, que se prolonga por espacio de varios años y la condición profesional del protagonista de tan execrable tráfico, es de las que un mayor contenido ominoso puede presentar, para un componente de un Cuerpo Militar de funciones policiales obligado a actuar según patrones de ejemplaridad y dignidad personal y corporativa ".

Esta motivación cumple adecuadamente las exigencias del artículo 19 de la L.O. 12/2.007 , al valorar con acierto la gravedad intrínseca de la conducta, las circunstancias del autor de la infracción, la afectación al interés del servicio y la relación de la conducta penada con las funciones y tareas asignadas a la Guardia Civil, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción impuesta y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en la resolución sancionadora.

Coincidimos, por tanto, en que la sanción de separación del servicio impuesta es, en este caso, la que responde adecuadamente a un comportamiento especialmente execrable (como se señala en el Informe del Asesor Jurídico General de la Defensa) y de gravísima indignidad, por cuanto la condena al recurrente por el delito de tenencia y distribución de material pornográfico infantil revela una forma de proceder absoluta y manifiestamente incompatible con su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil, por apartarse abiertamente de las condiciones de integridad y rectitud que les son exigibles a los miembros del Benemérito Instituto, en directa aplicación de lo prevenido en el artículo 5.1 c) de la LO 2/1.986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado .

En relación con dicha cuestión esta Sala viene reiteradamente declarando que " la irreprochabilidad penal de los miembros de la Guardia Civil, es decir, el no haber sido condenado cualquiera de ellos por los Tribunales de la Jurisdicción ordinaria, constituye un interés legítimo de la Administración, lo que representa un bien jurídico de la Administración que puede ser protegido disciplinariamente " hasta el punto de erigirse la condena penal por delito, en determinadas condiciones, en falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario de dicho Cuerpo ( Sentencia de 28 de Febrero de 2.003 , seguida por las de 18 de Marzo y 3 de Junio de ese mismo año , 11 de Febrero de 2.005 , 21 de Junio y 11 de Julio de 2.006 , 5 y 19 de Junio de 2007 , 4 de Junio de 2.009 y 22 de Septiembre de 2.010 , entre otras muchas).

En estas Sentencias recordábamos también que el Tribunal Constitucional se había pronunciado en parecidos términos en su Sentencia 180/2004, de 2 de noviembre , al afirmar que " con la firmeza de la Sentencia penal condenatoria por delito con dolo, resulta comprometida la idoneidad del Guardia Civil condenado para el desempeño de su actividad profesional, pues del mismo modo que la ausencia de antecedentes penales se configura como condición para acceso al Instituto ( art. 17 RD. 597/2002, de 28 de junio ), también la condena firme por delito doloso que lleve aparejada privación de libertad pone de manifiesto la pérdida de esa aptitud o idoneidad profesional ".

Procede, por todo ello, la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso-Disciplinario Militar nº 204-24/2.014, interpuesto por el Guardia Civil D. Cesareo , contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 10 de Diciembre de 2.013, en virtud de la cual se le impuso la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme que cause grave daño a la Administración y a los ciudadanos" , prevista en el artículo 7, número 13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por ser dicha resolución ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.