STS, 14 de Enero de 2015

En el recurso nº 1110/2011, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 16 de enero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. y PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE VARIANTE DE ALCOY) contra la resolución dictada por silencio administrativo de la Secretaria de Estado de Planificación e Infraestructuras, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho.

Sin efectuar condena al pago de las costas".

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación UTE-VARIANTE DE ALCOY, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 3 de abril de 2014, el procurador don Luis Pozas Osset, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legalmente oportunos se sirva dictar sentencia por la que con estimación de los motivos del recurso case y anule la sentencia que se recurre resolviendo a continuación sobre los términos del debate de acuerdo con el art. 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y en consecuencia condene al Ministerio de Fomento al abono a VARIANTE DE ALCOY UTE, de 2.072.997,74 € más sus intereses legales desde el 10 de noviembre de 2010".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 17 de junio de este año en el que pidió a la Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso, dijo, con los demás pronunciamientos legales.

Mediante providencia de 21 de julio de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 17 de diciembre siguiente, continuándose la deliberación el 14 de enero de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La correcta decisión del presente recurso de casación exige establecer primero los hechos relevantes.

La UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS "VARIANTE DE ALCOY" (ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., ANTES NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, y PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.) interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación que había presentado frente al descuento, a su entender indebido, de 2.072.997,74 € que le había practicado la Administración en la certificación final de las obras del contrato de obras complementario nº 1 del proyecto constructivo Autovía A-7. Tramo Variante de Alcoy, denominado "CONEXIÓN PROVISIONAL DE LA CN-340 Y ESTABILIZACIÓN DE TALUDES. AUTOVÍA A-7 DEL MEDITERRÁNEO. TRAMO VARIANTE DE ALCOY".

El contrato complementario se adjudicó el 25 de junio de 2009. Se aplicaron a estas obras los mismos precios del contrato principal actualizados mediante un coeficiente. El reflejado en el contrato fue el resultante de los últimos índices provisionales entonces publicados correspondientes a marzo de 2008 (1,31348434) y el precio así fijado fue de 18.533.241,10 €, IVA incluido.

Las obras, que debían realizarse en seis meses, se recibieron el 16 de junio de 2010. A la actora se le abonaron certificaciones por importe de 18.526.379,11 € , la última de 31 de diciembre de 2009, y al expedirse la certificación final del contrato complementario se utilizó para el cálculo del coeficiente de actualización de precios el Índice de Revisión de Precios de junio de 2009, resultando el siguiente: K= 1,17968512.

Esa "Certificación final con adicional por actualización de precios y saldo (negativos)", de 20 de diciembre de 2010 (folios 243 y 244 del expediente), recoge una valoración de 18.277.270,93 €. Además, refleja un importe adicional por obra ejecutada de 1.817.027,57 € --que, sumado a los 18.533.241,10 iniciales, eleva el conjunto del complementario a 20.350.268,67 €-- y una actualización del precio del contrato --con el coeficiente de junio de 2009-- por -2.072.997,74 €. Así, el total adicional líquido es - 255.970,17 €, cantidad que, descontados 6.861,99 € de presupuesto aprobado y no certificado, deja un saldo de -249.108,18 € que la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS "VARIANTE DE ALCOY ingresó el 17 de enero de 2011 (folio 249).

En su reclamación de 9 de febrero de 2011 (folios 253 y siguientes) la ahora recurrente sostuvo que la Administración "en lugar de aplicar el coeficiente de actualización al que al que se adjudicó y contrató la obra (1,31348434) correspondiente al mes de marzo de 2008, se aplica un coeficiente de 1,179658512 correspondiente al mes de junio de 2009" y que aplicando este último había "alterado unilateralmente el precio del contrato" en contra de lo pactado con la consecuencia de que se le descontaban en la certificación final 2.072.997,74 €. Por eso, reclamaba del Ministerio de Fomento el abono de esta última cantidad indebidamente descontada en la certificación final de las obras, más los intereses del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público .

La demanda recoge los datos anteriores y destacó que la Administración no sólo no pagó a la contratista el adicional de obra ejecutada por 1.817.027,57 € sino que estableció un saldo en contra de 249.108,18 que la recurrente tuvo que abonarle como consecuencia de la alteración unilateral del precio que llevó a cabo. Y, además de alegar que la jurisprudencia considera que se ha de estar a los coeficientes de actualización de los precios del contrato principal que se utilicen al contratar el complementario, pidió a la Sala de instancia que condenara al Ministerio de Fomento a satisfacerle el importe indebidamente descontado más los intereses desde el 10 de noviembre de 2010 y que le condenara en costas. Ya en conclusiones, la actora negó que lo llevado a cabo por la Administración fuera, tal como sostuvo la contestación a la demanda, una revisión de los precios del contrato.

La sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Dice que las alegaciones del Abogado del Estado pusieron de relieve un dato fundamental: que la cláusula 20 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares contempla el abono al contratista de la revisión de precios. Luego recoge el presupuesto base de licitación del contrato, los términos de las propuestas de su adjudicación provisional y definitiva. A continuación, deja constancia de que la cláusula cuarta del contrato establece la revisión de precios de acuerdo con el procedimiento previsto en la cláusula 20 del Pliego y de que el anuncio de licitación se publicó el 27 de abril de 2009, por tanto antes del 30 de ese mes, fecha esta última tomada como referencia por esa cláusula 20. Seguidamente, reproduce el artículo 77 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público y, si bien constata que ya el 6 de noviembre de 2008 se hacia constar que el "coeficiente de actualización de revisión de precios" era 1,3134843400, señala cuáles eran los documentos de carácter contractual (folio 267 del expediente).

Y, a continuación dice que

"el punto de partida de la actora no se ha acreditado: sostiene que el precio de adjudicación de la obra "era el resultado de aplicar a los precios del proyecto principal contenidos en el complementario, y precios nuevos un coeficiente de actualización de 1,3134843400 (...)".

Añade que la revisión de precios tendrá lugar cuando resulte procedente y señala:

"En este caso del conjunto de los hechos acreditados en el expediente (...) resulta que el importe de revisión de precios no es el presupuesto base de licitación como resulta de la tesis de la actora (24.016.121,69 euros) sino el importe por el que le fueron adjudicadas las obras (18.533.241,10 euros). Se ha aplicado el coeficiente previsto en los arts. 74 y ss de la Ley 30/2007 , que es de junio de 2009, fecha en que fueron adjudicadas las obras.

La actora ha ingresado 18.533.241,10 euros, importe del proyecto, más 1.383.364,47 euros, "valoración líquida adicional" total 19.916.605,57 euros.

La aplicación del coeficiente de actualización descontados los 249.108,18 euros, sitúa el importe de lo percibido en 19.667.497,39 euros, y por lo tanto ha percibido el importe establecido en el contrato, más la actualización, si bien esta resulta en un importe inferior al que hubiera correspondido de utilizarse el coeficiente pretendido.

De haberse empleado no el coeficiente aprobado por el Gobierno para el mes en que se adjudicó el contrato, sino el coeficiente aprobado para el mes en que se redactó el proyecto complementario, se habría producido un enriquecimiento injusto del contratista, puesto que el coeficiente (...) reflejará (...) la ponderación en el precio del contrato de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo, lo que claramente no podía tener lugar en el momento de la redacción del proyecto".

La UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS "VARIANTE DE ALCOY" ha interpuesto cuatro motivos de casación contra esta sentencia. Los cuatro descansan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Veamos, en síntesis, en qué consisten.

(1º) En primer lugar, la recurrente sostiene que la sentencia aplica indebidamente los artículos 77 y 79 de la Ley 30/2007 . En efecto, explica, el contrato no tenía revisión de precios y la actuación de la Administración de sustituir el coeficiente de actualización empleado en el contrato por otro al efectuar la liquidación final no obedece a una revisión de precios. Apoya estas afirmaciones en el propio expediente y en la duración del contrato --seis meses-- y subraya que el debate no tiene nada que ver con la revisión de precios. Reprocha, además, a la sentencia no haberlo tenido en cuenta y que, precisamente, la remisión de la cláusula cuarta del contrato a la cláusula 20 del Pliego significa que el contrato carecía de revisión por ser su plazo de ejecución inferior a un año. También indica que en el expediente (folio 273) consta expresamente que no hubo revisión de precios y que la sentencia se equivoca nuevamente cuando atribuye a la recurrente pretender que se practicara sobre el presupuesto de la licitación. Insiste en que lo combatido es el cambio de coeficiente y las consecuencias que supuso: el descuento de 2.072.997,74 €.

(2º) Seguidamente, la actora afirma que la sentencia vulnera los artículos 27 (los contratos se perfeccionan con su formalización), 75 (los contratos tendrán un precio cierto) y 200 de la Ley 30/2007 (el contratista tiene derecho al abono de la obra ejecutada al precio convenido), así como el artículo 1091 del Código Civil (las obligaciones nacidas de los contratos tienen fuerza de ley para las partes). Recuerda el precio al que se adjudicó el contrato, dice desconocer de donde obtiene la sentencia las cifras que recoge sobre las cantidades ingresadas por la contratista y sobre el importe del adicional de obra ejecutada, respecto de las que reitera las del expediente y subraya que, precisamente porque no se le abonó ese adicional de 1.817.027,57 € y, además, tuvo que pagar a la Administración 249.108,18 €, reclama el precio al que tiene derecho. Es decir, 2.072.997,74 €. Y es que, "mientras que el valor de la obra realizada según el precio del contrato (...) asciende a (...) 20.343.406,61 € y que es la suma de las certificaciones expedidas (18.526.379,11 €) y del adicional de obra ejecutada (1.817.027,57 €), la cantidad que por el contrario ha percibido es de 18.270.408,94 € (20.343.406,61-2.072.997,74 €), (no 19.916.605,57 € como dice sin base alguna la sentencia)".

(3º) Invoca las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2010, 6 de octubre de 2011, 16 de abril de 2008 y 29 de abril de 2008, cuya jurisprudencia, seguida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, dice, ha desconocido la de instancia.

(4º) Por último, la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS "VARIANTE DE ALCOY" mantiene que la sentencia impugnada ha vulnerado los artículos 281.3 y 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir en error patente en la apreciación de los documentos obrantes en el expediente. Se refiere a la afirmación según la cual la recurrente no probó su punto de partida y frente a ella señala que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad entre las partes, como aquí la hubo pues la Administración no los discutió. Además, la sentencia no tiene en cuenta cuanto consta debidamente acreditado en el expediente.

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso de casación. Antes de rechazar cada uno de los motivos que acabamos de resumir, destaca que el importe de adjudicación del contrato (18.533.241,11 €) "por haberlo acordado así expresamente las partes, ha de ser objeto de revisión de precios". Se refiere a las cláusulas cuarta del contrato y 20 del Pliego.

Al primer motivo opone que, como al celebrarse el contrato de la obra complementaria no se disponía de los índices de revisión de precios correspondientes a esa fecha, se hicieron constar los del mes de marzo de 2008, "a reserva de que sean conocidos los índices correspondientes al mes de junio de 2009".

Al segundo motivo opone que la interpretación de los contratos, que es el problema aquí suscitado, corresponde a los tribunales de instancia y que la alcanzada por la Sala de la Audiencia Nacional "no sólo no es desorbitada, arbitraria o ilógica sino que, más bien, se presenta como la más acertada". Es "racional y lógico --continúa-- interpretar que la fijación del coeficiente de actualización de revisión de precios del proyecto original que va a determinar el precio de la obra complementaria y que se estableció en la adjudicación (...) era un coeficiente provisional en la medida en que, en ese momento, todavía no se disponía de los índices aplicables en esa fecha. Por eso, las partes conocían razonablemente que ese coeficiente provisional podría ser objeto de revisión --al alza o a la baja-- en el momento en que ya se dispusiera de los índices del mes de junio de 2009". No estamos, pues, concluye, ante un precio provisional sino cierto, uno de cuyos elementos no se podrá conocer hasta un tiempo después de celebrado el contrato.

Al tercer motivo opone que las sentencias alegadas se dictaron en supuestos distintos al presente, pues en ellos las obras complementarias habían sido adjudicadas con base a unos coeficientes de revisión de precios fijos cuya alteración posterior no podía pretenderse.

Y al cuarto motivo opone que desde la óptica de la valoración conjunta de la prueba no puede considerarse arbitraria ni irracional la efectuada por la Sala de instancia.

Tal como se desprende del resumen que hemos hecho de las posiciones de las partes, el reproche esencial que le hace la recurrente es el de no haber apreciado cuál era el objeto de su impugnación. Por eso, le imputa en el primer motivo la aplicación indebida de los preceptos de la Ley 30/2007 sobre la revisión de precios ya que la demanda no la suscitaba sino que denunciaba la alteración del precio del contrato. De ahí también el contenido de los restantes motivos de casación.

Pues bien, si examinamos la sentencia, comprobaremos que en su fundamento primero resume extremos de la reclamación que la actora presentó ante el Ministerio de Fomento y recoge datos de la certificación final. En el fundamento segundo deja constancia escueta de las pretensiones de la recurrente y de la Administración. El tercero destaca, siguiendo el planteamiento de la contestación a la demanda, la cláusula 20 del Pliego sobre revisión de precios y recoge nuevamente datos del expediente que no son incorrectos. A continuación, en el fundamento cuarto, reproduce el artículo 77 de la Ley 30/2007 y desarrolla la argumentación de la que hemos dado cuenta antes. Y, ciertamente, se sirve de una cifra que no se corresponde con la recogida en la certificación final (la valoración líquida adicional a la que se refiere --1.383.364,47 €-- es la que se hacía constar en la memoria de junio de 2010 que obra en la ampliación del expediente).

En conjunto, sitúa claramente su análisis en el marco de la revisión de precios y es claro que no la hubo porque, como destaca la recurrente, ni cabía, por ser el plazo de ejecución del contrato inferior a un año (folio 5 del expediente), ni se llevó a cabo. En el expediente se hace constar que su resultado fue 0,00 € (folios 236, 238). Por lo demás, el recurso contencioso-administrativo no planteaba un problema de revisión de precios de manera que no sirven para resolver la controversia los argumentos que descansen en ella.

De lo que se trataba y se trata es de si hubo una alteración unilateral del precio del contrato desconociendo que debe ser cierto. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la Administración habla de actualización del precio aunque, en ocasiones, use el término revisión, y se refiere a la determinación del coeficiente a aplicar. Y, también, que las partes sabían que los índices de revisión de precios que se utilizaron para obtener el coeficiente con el que se habían de actualizar los originales del contrato principal en el complementario no eran los correspondientes al momento de la celebración de este último contrato sino anteriores en más de un año (folios 5, 6, 276, 279 del expediente y su ampliación). Del mismo modo, debe resaltarse que no hay duda de que el coeficiente finalmente aplicado es el que resultaba de los índices correspondientes a la fecha de formalización del contrato complementario.

Desde estas premisas, que guardan relación con la interpretación del contrato, el litigio suscitado por la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS "VARIANTE DEL ALCOY" puede y debe ser resuelto. Y es que se trata de aclarar si, como defiende la recurrente, el precio que se consignó en el documento en que fue formalizado era definitivo o si, por el contrario, como entendió y aplicó la Administración, debía ser objeto de su definitiva concreción cuando se dispusiera del coeficiente resultante de los Índices de Revisión de Precios de junio de 2009.

Así, el primer motivo de casación debe prosperar porque, como se ha dicho y ha mantenido la actora, no se planteó un problema de revisión de precios sino de respeto al precio que considera pactado. Por tanto, en la medida en que la sentencia se sitúa en el marco de una revisión de precios que no tuvo lugar, aplicó indebidamente los artículos que la regulan.

También ha de prosperar el cuarto motivo porque, efectivamente, no ha tenido en cuenta la sentencia cuanto resultaba de los documentos obrantes en el expediente administrativo.

De igual manera, debemos acoger los motivos segundo y tercero. El precio del contrato era cierto: se fijó a partir de los del contrato principal actualizados por un coeficiente que debía extraerse de los Índices de Revisión de Precios aprobados. Se determinó con los de marzo de 2008 en el momento de la adjudicación sin que se hiciera constar su carácter provisional ni salvedad o reserva alguna que advirtiera que, tan pronto se dispusiera de los índices de junio de 2009, se aplicará el coeficiente de ellos resultante para precisar definitivamente dicho precio. Al contrario, como señala la recurrente, el documento en el que se plasma el contrato solamente recoge el coeficiente 1,3134843400. En consecuencia, la Administración no satisfizo el precio convenido tal como debió hacer.

Las sentencias que alega el tercer motivo de casación contemplan supuestos que coinciden en sustancia con el que aquí se da. En consecuencia, cabe hablar de infracción de la jurisprudencia.

La de 6 de octubre de 2011 (casación 796/2008) sobre la que se detiene especialmente la recurrente y que cita las precedentes de 3 de febrero de 2010 (casación 144/2007), 29 de abril de 2008 (casación 4070/2006), 16 de abril de 2008 (casación 6385/2005), resuelve, efectivamente, un supuesto en que la Administración había denegado la actualización del precio conforme al coeficiente de la fecha del contrato y confirmó una sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la contratista recurrente porque entendió que debía estarse a lo pactado sin ninguna reserva en torno a la circunstancia de que el coeficiente procediera de unos índices anteriores al momento en que se suscribió el contrato. En aquél caso se dio una circunstancia que aquí no consta: la misma actora había solicitado y obtenido una indemnización en concepto de revisión de los precios del contrato principal. No obstante, eso no altera la aplicabilidad de la regla que sigue. Y lo mismo sucede con las otras. Los matices diferenciales no invalidan el criterio aplicado en todas ellas: se ha de estar al precio fijado en el contrato aunque el coeficiente en virtud del cual se actualizaron los del principal no fuera el correspondiente al momento de firmarse el complementario.

Es verdad que en los supuestos contemplados por estas sentencias, eran las contratistas las que reclamaban la aplicación del coeficiente resultante de los Índices de Revisión de Precios del momento del contrato complementario pues les beneficiaba. Ahora bien, lo decisivo no es a qué parte se beneficia sino cuál era el precio al que se contrató. Una vez establecido que ha de estarse al que se pactó y no se sometió a condición alguna, debe observarse esta solución en todos los supuestos con independencia de si favorece al contratista o a la Administración.

La conclusión que se impone a la vista de cuanto se ha dicho es que procede anular la sentencia y, puestos a resolver el recurso contencioso-administrativo, tal como nos exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , procede estimarlo y declarar el derecho de la recurrente a que se le abone la cantidad indebidamente descontada con los intereses que reclama desde el 10 de noviembre de 2010.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,