STS, 8 de Enero de 2015

En el recurso contencioso-administrativo nº 386/10 seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 28 de septiembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Primero, estimar parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto 102/2010 y declarar la nulidad del artículo 36 y del artículo 45.2 en lo que se refiere a que el secretario no tiene la condición de miembro del Consejo Escolar. Segundo, desestimar el recurso en las restantes pretensiones. Tercero, no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales".

El Procurador de los Tribunales don Antonio M. Álvarez-Buylla Ballesteros en representación de la UNIO SINDICIAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE LŽENSEYAMENT DE CATALUNYA Y LA FEDERACIÓ SINDICAL DE LŽENSENYAMENT DE CATALUNYA (SINDICAT DŽENSENYAMENT USTEC-STEs), presentó con fecha 31 de octubre de 2012 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de noviembre de 2012 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La parte recurrente, presentó con fecha 11 de enero de 2013 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia por la que se estimen los motivos del recurso, declarando la nulidad de los artículos 4, 5, 6, 10, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 22, 31 36, 41, 43, 44,45, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 59, 60 y 61 y Disposición Adicional Tercera del Decreto 102/2010, de 3 de agosto , de autonomía de los centros educativos, por vulneración de los artículos 9 , 14 , 20 y 37 de la CE ; los artículos 1 , 30 , 91 , 102 , 115 , 120 , 121 , 122 , 123 , 126 , 128 , 129 , 130 , 131 , 132 , 134 , 142 y Disposición Final 5ª de la LOE ; los artículos 15 , 31 , 32 , 33 , 34 , 35 , 36 y 37 de EBEP ; y los artículos 6 y 7 de la LOLS , así como los artículos 62.1.a ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, y la doctrina jurisprudencial dictada en la aplicación de dichos preceptos, y que, consecuentemente, se case la sentencia recurrida, con todos los pronunciamientos inherentes que correspondan a Derecho.

La GENERALITAT DE CATALUÑA, representada y defendida por su Abogado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 14 de febrero de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, a la representación de la GENERALITAT DE CATALUÑA, parte recurrida, presentó en fecha 8 de mayo de 2013 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que el presente recurso sea inadmitido por las causas invocadas con expresa imposición de costas al recurrente con arreglo al artículo 93.5 LJCA o, subsidiriamente, sea desestimado.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

UNIO SINDICIAL DE TREBALLADORS I TREBALLADORES DE LŽENSEYAMENT DE CATALUNYA Y LA FEDERACIÓ SINDICAL DE LŽENSENYAMENT DE CATALUNYA (SINDICAT DŽENSENYAMENT USTEC-STEs) interponen recurso de casación contra una sentencia de la Sección Quinta de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2012, estimatoria en parte del recurso 386/2010 , interpuesto contra el Decreto de la Generalitat de 102/2010, de 3 de agosto, de Autonomía de los Centros Educativos.

El recurso de casación se expresa formalmente a través de un único motivo, acogido a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, en el que se denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 9 , 14 y 20 de la Constitución ; 1, 30, 91, 102, 115, 120, 121, 122, 123, 126, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 142 y Disposición Final 5ª de la LOE ; 15 , 31 , 32 , 33 , 34 , 35 , 36 y 37 del EBEP y 6 y 7 de la LOLS .

Ahora bien, este único motivo se despieza después en su desarrollo en diez apartados que coinciden sustancialmente con los fundamentos de derecho de la sentencia, que son ocho, excluido el relativo a las costas.

Atendiendo a los motivos de inadmisión alegados por la Administración recurrida, de dichos apartados no cabe desde luego admitir aquellos en los que la dialéctica contra el contenido de la sentencia se funda no solo en razones reconducibles a vicios in iudicando sino también en las que son exclusivamente viables por el cauce de la letra c) del artículo 88.1, como ocurre en el caso del apartado 1.2 del escrito de interposición, en el que a argumentos de fondo se añade la denuncia de incongruencia, mezclando así en un solo motivo alegaciones a integrar en los apartados c) y d), con el agravante de que en el escrito de preparación en absoluto se había mencionado que el recurso fuese a ampararse también en la letra c).

Sin invocación expresa de la parte recurrida, apreciamos sin embargo que el mismo defecto acontece con respecto a la pretendida anulación del artículo 60 del Decreto, en la que se aduce también incongruencia de la sentencia, así como respecto a toda la argumentación relativa a la negociación colectiva, en relación con la cual la parte considera, junto con argumentos de fondo, la afirmación de que la sentencia "es incongruente desde el momento en que no se pronuncia sobre los efectos que producirá la aplicación del Decreto 102/2010 en la negociación colectiva y las condiciones de trabajo del personal afectado", lo que determina que inadmitamos también toda la variada invocación que se hace en el recurso a la existencia de una eventual vulneración del derecho a dicha negociación, incluido el denominado por la Letrada de la Generalitat alegato 1.10, cuya inadmisión ésta ha pretendido, aunque por otro motivo.

En nuestra sentencia de 31 de octubre de 2014 (recurso de casación 393/2013 ) hemos afrontado un recurso de USTES-STEs contra una sentencia relativa al Decreto 155/2010, de 2 de noviembre, de la dirección de los centros educativos públicos y del personal directivo profesional docente, del Departamento de Educación de la Generalidad de Cataluña, en el que la estructura y forma de expresar la argumentación contra la a la sazón impugnada guardaba notorias similitudes con el criterio aplicado en el escrito de interposición del que ahora resolvemos por lo que, al igual que allí hicimos, debemos de examinar la eventualidad de que concurra la causa de inadmisión que se concreta en la falta de precisión en la identificación de la norma que se reputa infringida debido a la invocación genérica e indiscriminada, sin razonamiento específico, de las que se citan como vulneradas.

Señalábamos en aquella sentencia la idea de que la estructura del recurso de casación planteado revela de por sí una defectuosa técnica casacional, de modo que en este caso se citan como normas infringidas en el único motivo invocado hasta un número de treinta y una correspondientes a la Constitución y a los otros tres textos legales invocados, sin que esa enumeración vaya seguida de un razonamiento específico y concreto de cada infracción acusada o, si se quiere, de cada grupo de infracciones conectadas o relacionadas entre sí, de modo que se cumpliera el cometido que al escrito de interposición encomienda el artículo 92.1 de la LJC, cuando señala que el recurso ha de contener una expresión razonada -expresará razonadamente, nos dice- del motivo o motivos esgrimidos en casación.

A esta posible causa de inadmisión hemos de añadir la eventual concurrencia de la derivada del mandato contenido en el artículo 86.4 de la LJC, según el cual solo nos compete conocer del recurso de casación si el mismo se funda en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Bajo las referenciadas premisas de depuración del peculiar texto de interposición del recurso formulado, en relación con el artículo 5.1.c), que incluye en el proyecto educativo del centro la concreción y el desarrollo de los currículos y los criterios orientadores de las medidas organizativas consiguientes, la parte acusa infracciones de la LEC que debemos considerar definitivamente decididas en la instancia, en la cual se nos dice que

Ciertamente el artículo 5.1.c/ del Decreto impugnado incluye en el proyecto educativo del centro la concreción y desarrollo de los currículums y los criterios que deben orientar las medidas organizativas consiguientes. Ahora bien, esta previsión no hace más que desarrollar lo ya establecido en el artículo 91 LEC y en el mismo artículo 121 LOE . Una previsión que no puede considerarse contraría ni excluye la competencia del claustro para aprobar previamente la concreción del currículum como específicamente prevé el artículo 121 LOE . Por la misma razón no se puede admitir la impugnación de los artículos 5.3, 6.1 y 2/, 10, 14, 19, 22 y 48.3, que se limitan a establecer un principio obvio de coherencia entre las normas de organización y funcionamiento del centro y el proyecto educativo, a regular la aprobación del mismo, las estrategias didácticas y otros aspectos organizativos, siendo así que al claustro sólo le corresponde en estos aspectos aprobar la concreción del currículum e informar las normas de organización artículos 127 y 1.29 LOE .

Tampoco puede compartirse que la concreción de unos criterios pedagógicos propios del centro cuestione sin más la libertad de cátedra; derecho éste que consiste en la libertad de expresión ideológica del profesor pero no ampara un presunto derecho del profesor al determinar de forma autónoma y sin límites los criterios y orientaciones pedagógicas. Una libertad que, en los términos de las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 5/81 y 47/85 , debe ser compatible con la libertad del centro en el que sirve al docente para definir el ideario general del mismo, tanto más el caso que nos ocupa si lo que se trata es de definir aspectos pedagógicos

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Argumentación, la primera, sobre la que la parte se limita a una genérica e insuficiente invocación al artículo 130 de la LOE , regulador de los órganos de coordinación docente, sin explicar el porqué un precepto reglamentario como el combatido puede restringir la aplicación del texto legal citado.

Y en cuanto a la libertad de cátedra, simplemente señalar que la referencia a la diferenciación a centros públicos y privados esta presente en la sentencia impugnada, en la que se hace reserva explícita de que la alusión del Decreto ha de entenderse referida a "aspectos pedagógicos", extremo sobre el que la recurrente no formula argumentación alguna.

Tampoco hace aportación alguna -a salvo afirmar lo contrario -al aserto de la Sala de instancia de considerar "esencialmente idénticos" los artículos 6.3 del Decreto combatido y el artículo 121.3 de la LOE , en cuanto se refiere a la publicidad del proyecto educativo, lo que imposibilita su tratamiento en casación, a la vista de la capacidad interpretativa de las normas reglamentarias sometidas a examen jurisdiccional que corresponde a los Tribunales de instancia, a excepción de supuestos de arbietrariedad, con toda evidencia aquí no presente ni mínimamente argumentada.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, trata también de las facultades del claustro y de la dirección del centro y nos dice al respecto que

No corresponde al claustro, de acuerdo con el artículo 129 LOE , la concreción de didácticas -artículo 17- ni aprobar las normas de organización -artículo 18.3- pues en este caso su función es la de informar.

En cuanto a las competencias del director del centro, tampoco se puede admitir una ingerencia del Decreto impugnado en las atribuciones del claustro. Ya se ha mencionado que el artículo 129 LOE no atribuye a estos últimos órganos competencias ejecutivas en materia de organización - artículo 20.1- siendo así que sí que se pueden insertar estas facultades en las atribuciones de gestión y dirección que corresponden al Director - artículo 132.d/ LOE -, más aún en los términos del artículo 142.5.e/ LEC -.

Por su parte, la previsión del artículo 20.3 resulta aceptable en la medida que se refiere a la estructura organizativa propia, de forma que debe ser interpretado en el sentido que la atribución de competencias y responsabilidades prevista en este apartado se refiere exclusivamente a los aspectos diferenciales establecidos en el proyecto directivo y a su desarrollo, singularmente a los órganos adicionales de gestión o coordinación, y que se trata simplemente de concretar y completar el sistema de competencias establecido en la normativa general.

En lo que concierne al artículo 41.5, la competencia del director para nombrar órganos de coordinación queda específicamente establecida en el artículo 142.7 LEC .

En cuanto el artículo 43, es preciso remarcar que la atribución de complementos retributivos queda referida específicamente en este precepto a los complementos de puesto de trabajo o función docente correspondientes a los cargos de jefe de estudios, secretaria y órganos unipersonales de dirección adicionales o de coordinación, cargos que pueden variar en su número de un centro a otro, de forma que el Gobierno tendrá que ajustar la dotación por tales conceptos a la estructura de dirección y coordinación propia del centro, sin que ello suponga una variación cuantitativa de los complementos individualmente considerados.

Tampoco se puede aceptar la crítica al artículo 48, crítica que se basa en una interpretación desprovista de base. Hay que poner de relieve que el precepto se refiere específicamente a las funciones establecidas en el artículo 146 de la Ley de educación, que define el claustro como un órgano de participación del profesorado en el control y la gestión de la ordenación de las actividades educativas, concepto que no se diferencia significativamente de la idea de órgano de gobierno, especialmente si las funciones concretas del claustro no varían como es el caso. Por otra parte, parece obvio que el claustro no puede ser ajeno y. actuar independientemente del proyecto de dirección como se establece específicamente en los artículos 144.4 y 146.2 .g/ LEC .

Finalmente, no se puede deducir del artículo 50.2 ninguna alusión referida a la posibilidad de que los miembros de la dirección del centro puedan captar recursos económicos externos y, menos aún, que se priorice esta búsqueda sobre las actividades pedagógicas como manifiesta la actora.

La actora considera, asimismo, ilegal que el Decreto atribuya a los directores de los centros competencias que corresponden a la Administración educativa, como por ejemplo el control de jornada, la potestad de imponer sanciones leves, o la facultad de nombrar personal interino docente para cubrir sustituciones - artículo 50.3 /, 4 / y 6/-, con infracción de la competencia que corresponde a la Administración educativa - artículos 130 y 158 LOE y 118.2 del Decreto legislativo 1/07 -.

Respecto al control de la jornada de los profesores, se trata de una facultad propia de la función directiva y en este caso se limita en tomar conocimiento para trasladar la información a la Administración; competencia que hay que entender incluida en la facultad de jefatura de personal - artículo 132.e/ LOE -.

Respecto a la potestad de imponer sanciones leves, ciertamente el artículo 118.2.a/ del Decreto legislativo 1/97 atribuye tal facultad a los secretarios generales, directores generales o asimilados. Sin embargo, el apartado 2.d/ del mismo precepto admite la posibilidad de que por reglamento se establezca la competencia de otros órganos respecto de funcionarios que pertenezcan a colectivos con especificidades propias. En el caso que nos ocupa, lo que se impugna es un reglamento y ciertamente estamos ante un colectivo especial, de forma que hay cobertura normativa para fundamentar la atribución de la potestad sancionadora a los directores de los centros docentes, potestad por otra parte íntimamente relacionada con la competencia de jefatura del personal que los directores tienen atribuida - articulo 132.eI LOE y artículo 142.1 LEC -.

En cuanto a la facultad del director de nombrar personal interino docente para cubrir sustituciones personales, es preciso señalar que se trata de una designación entre el personal que ya está incorporado a la bolsa y previamente seleccionado mediante convocatoria pública -artículo 122 LEO - dándose por sentado que, de acuerdo con el mismo precepto, el director deberá de respetar la prelación de los aspirantes además de los criterios y el procedimiento establecidos por el Departamento, de forma que simplemente se trata de verificar la adecuación del aspirante a las características del puesto de trabajo a cubrir. Se trata en definitiva de un ejercicio de desconcentración

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Pues bien, frente a todo este desarrollo la parte incide en simples afirmaciones de disconformidad o de aceptación parcial de ciertas conclusiones, con invocación final del principio de constitucionalidad de seguridad jurídica, en texto que se aleja de los requerimientos propios de un recurso de casación, cuanto en ocasiones ni siquiera es posible esclarecer si la razón de la discrepancia es la directa ilegalidad o el atentado aquel principio constitucional, aparte los casos en que el argumento del recurso no tiene en cuenta la razón específica dada por la Sala sentenciadora para desestimar el recurso contencioso- administrativo.

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se refiere a la denunciada vulneración del principio de especialidad como requisitos para ocupar puestos de trabajo, punto sobre el que la sentencia recurrida nos dice que

Ciertamente, el régimen de les puestos de trabajo en el ámbito de la función docente tiene algunas- peculiaridades, como la introducción de las especialidades en tanto que un dato relevante en la descripción del puesto de trabajo. Especialidades que se corresponden con las áreas, materias y módulos que corresponde impartir -articulo 112.4 LEO - sin perjuicio de que se pueda acceder a la docencia en las áreas especializadas acreditando la competencia docente. El caso es que la especialidad es una información necesaria para la descripción el puesto de trabajo a los efectos de acceder al mismo - artículo 114 LEO-. Este planteamiento no excluye que en la descripción de los puestos de trabajo la Administración educativa incorpore los requisitos y los perfiles específicos de acuerdo con el proyecto educativo de cada centro docente - artículo 114 LEC - perfil especifico que puede proponer el director del centro - artículo 115 LEC -. A su vez, el acceso a los puestos de trabajo se realiza ordinariamente mediante concurso general o especifico, en este último caso en relación con los puestos de trabajo docentes que a la vez sean específicos - artículo 123 LEC -, mediante adscripción por comisión de servicios o bien por un procedimiento de provisión especial que se puede aplicar a los puestos de dirección, de especial responsabilidad o los puestos diferenciales vinculados a las necesidades del proyecto educativo - artículo 124 LEC -.

Hay que distinguir entre las decisiones vinculadas a la relación de puestos de trabajo y las decisiones de mera gestión de personal. En efecto, la descripción del puesto de trabajo impone determinados parámetros de desarrollo del trabajo por parte del funcionario que lo ocupa, esencialmente el centro de destino y la especialidad docente. Ahora bien, estos parámetros no agotan la configuración material del trabajo del docente. Corresponde a la dirección determinar la carga docente y otros aspectos como por ejemplo los horarios, las asignaturas, los grupos de alumnos, etc. Esta concreción del trabajo se corresponde con una mera decisión de dirección o de gestión que no afecta a la descripción del puesto de trabajo, sus características o forma de provisión. Al contrario, se trata de unas decisiones que aplican las previsiones de la relación de puestos y los otros instrumentos generales como por ejemplo el proyecto educativo o los currículums educativos que aplicar al centro. No puede considerarse en consecuencia que sean ilegales los artículos 14.2 y 17.

Hay que rechazar asimismo la impugnación del artículo 49, pues no se puede cuestionar la competencia del director del centro para proponer la plantilla y sus modificaciones, competencia que a expresamente reconocida en los artículos 102 , 114.3 , 115,1 y 142.5.f/ LOE

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Pues bien, también aquí hemos de inadmitir la fundamentación referida a la Ley de Educación de Cataluña, que hemos de considerar definitivamente resuelta por la Sala de Barcelona y tampoco la basada en la vulneración del derecho a la negociación colectiva, que, en su caso y como hemos dicho con anterioridad, debió de ser encauzada al amparo de la letra c) de la LJC.

Finalmente, en cuanto a la competencia de la dirección para proponer la plantilla, con cobertura expresamente reconocida en la Ley de Educación de Cataluña, la argumentación del Sindicato concluye en un llamamiento genérico a la legislación estatal y a los principios de igualdad, mérito y capacidad en la provisión de puestos de trabajo, lo que resulta notoriamente insuficiente para poner en entredicho el contenido explícito y claro de normas con rango formal de Ley de una Comunidad Autónoma.

Se ocupa también el recurso del tema del financiamiento externo de los centros públicos, sobre cuya cuestión la sentencia afirma que

La demanda igualmente incluye un reproche a los artículos 50.2, 51.2 y 52.1 del Decreto impugnado en la medida que hacen posible la financiación externa de los centros públicos, no entendiendo admisible que los directores contraten operaciones de tesorería.

Eso no obstante, los artículos 50.2 y 52.1 no incluyen las facultades que la actora cuestiona

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Asimismo aquí hemos de decir que lo alegado por la parte es inadmisible porque su argumentación se funda en afirmar un presupuesto respecto al contenido del Decreto -la posibilidad de financiación externa de los centros públicos- que la sentencia impugnada niega explicitamente.

La sentencia recurrida nos dice en el fundamento de derecho séptimo que

(...) se cuestiona la disposición adicional 3.2 del Decreto impugnado en la medida que a los entes locales una competencia que sólo corresponde a la Generalitat en tanto que administración educativa única, con infracción los artículos 156.1 /y 2 /y 159 LEC .

Esta disposición se refiere a los centros que sean titularidad de los entes locales y el caso es que el artículo 156 LEC atribuye a los entes locales la condición de administración educativa en el ejercicio de las competencias que los correspondan. Pues bien, el artículo 159.3.b/ de la misma Ley atribuye a los municipios la organización y gestión de los centros propios.

Se trata por lo tanto de un precepto con completa cobertura en una norma con rango de Ley, norma que enlaza con la competencia general que se atribuye a los municipios en el artículo 66, apartados 3 .o/ y 4/ de 1 municipal y del régimen local de Catalunya, aprobada por Decreto legislativo 2/03

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También en este caso la parte se limita a considerar errónea una interpretación del Derecho Autonómico que la LJC reserva al Tribunal Superior de Justicia y que por eso no es accesible a la casación este Tribunal Supremo.

La sentencia recurrida nos dice en su fundamento de derecho octavo, que

Pues bien, no se puede aceptar esta pretensión. La identificación y eventual recuperación de las normas aplicables en sustitución de los preceptos anulados en esta Sentencia no es una pretensión susceptible de ser cualificada como reconocimiento de una situación jurídica individualizada en los términos.'del artículo 31 de la ley jurisdiccional .

Ciertamente la jurisprudencia ha admitido la llamada reviviscencia de la normativa anterior una vez declarada la nulidad de la norma posterior ( Tribunal Supremo, sentencias de 20 de julio de 2012, recurso núm. 4502/2010 y de 5 de febrero de 2008, recurso núm. 1062/2004 ), efecto que no requiere una declaración expresa en la sentencia anulatoria. Pero es que en el presente caso sucede en primer lugar que las normas que sirven de base para fundamentar la anulación del precepto que nos ocupan no han sido formalmente derogadas por la norma impugnada, ni lo podrían ser en tanto que normas con rango formal de Ley.

En definitiva, una vez anulados los preceptos impugnados hay que estar a la normativa general mencionada y la que sea de aplicación; normativa no afectada por los preceptos en cuestión sin que corresponda ninguna declaración formal en este sentido en fallo de esta Sentencia

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A esta correcta argumentación, objeta la parte recurrente con la invocación del principio de jerarquía normativa y con el hecho de que la Disposición Derogatoria del Decreto contiene una derogación explícita de varias Órdenes y Decretos.

El razonamiento es ininteligible en su relación con lo afirmado en la sentencia y por eso también debe de inadmitirse.

Procede que impongamos las costas a la parte recurrente, si bien fijamos el importe máximo de las mismas por todos los conceptos en la suma de cuatro mil euros (art. 139 de la LJC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,