ATS, 10 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| Número de Recurso | 876/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.
La representación procesal de la entidad mercantil SERVICIOS DE DIFUSIÓN DE TV TELE ELX, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 876/2014 contra el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital.
En el Segundo Otrosí del escrito de interposición del recurso, la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, solicitó la medida precautoria de suspensión y tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
Que, habiendo por hecha la petición contenida en anterior otrosí, previa tramitación oportuna de la correspondiente pieza, dicte Auto por el QUE ACUERDE ACCEDER A LA SUSPENSIÓN DE LA VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN GENERAL RECURRIDA, exclusivamente en relación a:
* La aplicación de los artículos 4, 5, 6 y 7.
* Al ámbito territorial de la provincia de Alicante, y subsidiariamente, a la zona de servicio de las demarcaciones de Elche y Elda, reflejadas en el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la Televisión digital local.
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Formada la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, por diligencia de ordenación de fecha 31 de octubre de 2014, se acordó conceder audiencia al Sr. Abogado del Estado por plazo de 10 días sobre la suspensión interesada, lo que efectuó por escrito presentado el 14 de noviembre de 2014, en el cuál, tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que recibido este escrito se nos tenga por opuestos a la solicitud de adopción de medidas cautelares en la presente pieza, y en su momento se acuerde su íntegra desestimación, con imposición de las costas de este incidente a la recurrente.
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Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
La presentación cautelar que postula la representación procesal de la entidad mercantil SERVICIOS DE DIFUSIÓN DE TV TELE ELX, S.A., consistente en que se acuerde la suspensión de la vigencia de los artículos 4 , 5 , 6 y 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, en relación a su aplicación en el ámbito territorial de la provincia de Alicante y, concretamente, en lo que se refiere a la zona de servicio de las demarcaciones de Elche y Elda, se fundamenta en que concurre el requisito de periculum in mora, puesto que la posible ejecución de la disposición general impugnada creará una situación irreversible, al ocasionarles daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, al estar abocada al cierre de los servicios de difusión audiovisual que explota, lo que supondría la supresión de la plantilla y la desaparición de la empresa.
Al respecto, aduce que las exigencias del interés público consistente en asegurar el proceso de liberación de la banda de frecuencias 790 MHz a 862 MHz, que produce un cambio de canales derivado de la modificación de la planificación implantada en el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de la televisión digital local, no puede determinar la total pérdida de una actividad que ha sido desarrollada a partir de la regulación audiovisual de la Generalidad Valenciana.
En último término, se alega que concurre el requisito de fumus boni iuris, en cuanto que debe tenerse en cuenta que ha obtenido una sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de un concurso público en que participó en 2006.
Procede, en primer término, poner de relieve que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, según se refiere en la doctrina de este Tribunal Supremo, admitida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en los Autos de 16 de julio de 2004 (R 46/2004 ) y de 9 de diciembre de 2005 (R 83/2005 ), se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.
Como señala la STC 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").
Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".
La decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.
La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
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Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
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El periculum in mora constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
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El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
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La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.
La LJ no hacía expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el artículo 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros).
Conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, no procede acordar la medida cautelar de suspensión de la vigencia de los artículos 4 , 5 , 6 y 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital, atendiendo a la prevalencia del interés público relativo a la necesidad de liberar el dividendo digital, que constituye una obligación derivada de la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, que reserva al servicio de comunicaciones móviles la subbanda de frecuencias 790 MHz a 862 MHz, que determinó la aprobación de la Decisión 243/2012/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de marzo de 2012, por la que se establece un Programa Plurianual de Política del Espectro radioeléctrico, en que se establece que todos los Estados miembros deben disponer de la referida banda de frecuencias para los servicios de comunicaciones electrónicas, que se plasma en la adopción de la disposición impugnada en este recurso contencioso-administrativo, que aprueba el nuevo Plan Técnico Nacional de la televisión digital terrestre que contempla la reordenación del espacio radioeléctrico preexistente.
Cabe, asimismo, poner de relieve que no apreciamos la concurrencia del presupuesto de periculum in mora, porque se desprenden indiciariamente del Informe aportado a las actuaciones por el Abogado del Estado, que los servicios audiovisuales que presta la mercantil recurrente por el canal 41 UHF en el área geográfica de Alicante no están afectados por la implementación del nuevo Plan Técnico Nacional de la televisión digital terrestre que no planifica dicho canal radioeléctrico.
En último término, tampoco consideramos que concurra el requisito de apariencia de buen derecho, ya que la invocada sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (RC 5128/2008 ), se limita a declarar la nulidad de la resolución de 30 de enero de 2006 dictada por el Conseller de Relaciones Institucionales y Comunicación de la Generalidad Valenciana, por la que se adjudican las concesiones para la explotación de programas de televisión digital terrrestre con cobertura local y contra la resolución de 12 de abril de 2006 de la Subsecretaría de la Presidencia, por delegación del Presidente, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra aquélla.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente cautelar a la parte demandante.
A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil euros a la parte demandada.
No ha lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la entidad mercantil SERVICIOS DE DIFUSIÓN DE TV TELE ELX, S.A. de suspensión de la vigencia de los artículos 4 , 5 , 6 y 7 del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , por el que se aprueba el plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberalización del dividendo digital.
Segundo.-Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente incidente cautelar a la parte demandante, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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