ATS, 4 de Noviembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 1 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 125/11 seguido a instancia de D. Rogelio contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 10 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. José Javier Cabello Burgos en nombre y representación de D. Rogelio recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 3 de febrero de 2014 y para actuar ante esta Sala se tuvo por designado al Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez.

Esta Sala, por providencia de 4 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 10 de 0ctubre de 2013 (Rec 1103/13 ) confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda del trabajador declarando la procedencia del despido disciplinario.

Consta que el demandante prestó servicios para La Caixa con la categoría de Director de oficina Grupo 1 Nivel III. Entre el año 2000 y el 6 de octubre de 2008 desempeñó sus funciones como director de la oficina de Mijas Costa, siendo trasladado desde esa fecha a la oficina de Fuengirola. Con fecha 2/3/2010 un particular presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción, pues le reclamaban el importe de IVA de unos ingresos millonarios en una cuenta abierta en La Caixa y donde se habían efectuado unos ingresos de los que desconocía su existencia, desconociendo también que tuviera abierta dicha cuenta en esa entidad bancaria, habiendo ya cancelado la cuenta. A raíz de dicha denuncia, el 24/6/2010, la policía entrega oficio en la oficina bancaria al nuevo director requiriendo información sobre la anterior imputación, iniciándose la colaboración entre el mismo y la Policía, que queda reflejada en el HP 4º. A consecuencia de la comunicación de 9/7/2010, la Caixa efectúa auditoría, en la que se da audiencia al actor como director de la oficina a la fecha de apertura de dichas cuentas, al entonces subdirector y a los empleados intervinientes en las operaciones investigadas, y que concluye el 4/11/2010. El 3/12/2010 se da audiencia al actor y al sindicato al que pertenece, SECPB y finalmente el 29/12/2010 se entrega carta de despido en la que se reproducen las conclusiones vertidas en la auditoría y que se estima constituyen una falta laboral muy grave por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, imputándole la comisión de dichas faltas, realizadas durante el tiempo en que él era el director de la oficina, y consistentes en actuaciones irregulares en depósitos, de aperturas, sin autorización de firmas, de movimientos bancarios de abonos y cargos, (HP 9º).

La sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido fue recurrida en suplicación, por el trabajador, al amparo del art 193 a) LRJS , solicitando, en primer lugar, la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando una valoración parcial de las pruebas periciales y testificales practicadas y admisión indebida de la prueba pericial de la parte demandada, que no son admitidas pues lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia. Tampoco se admite la revisión del relato fáctico ni la denuncia jurídica, pues se declara que la falta no estaba prescrita en el momento del ejercicio de la facultad sancionadora, ya que la empresa tuvo un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos a raíz del informe de la auditoría que concluye el 4-11-2010. Asimismo considera que del inalterado relato histórico de la resolución recurrida se deduce la realidad y certeza de los hechos imputados en la carta, y que se integran en la causa de despido establecida legalmente, siendo de la suficiente gravedad para justificar la sanción acordada pues el actor rompió y quebrantó la relación de confianza y transgredió la buena fe contractual.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, el primero en el que denuncia la prescripción de las faltas imputadas y el segundo relativo a la aplicación de la teoría gradualista y a la eventual infracción de los arts 78 y 81 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro .

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso, tal y como se adelantaba en la precedente providencia.

2. - Para la primera cuestión se alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 11 de octubre de 2010 (Rec 515/10 ). En el caso, La Caixa realizó una Auditoria, de la Oficina de Yecla, según planificación anual, el 5/12/08, de la que el actor ha sido director hasta 1/9/2007, fecha a partir de la cual paso a ser el Director de Área de Negocio de Cieza. En fecha 5/2/09 el demandante fue objeto de sanción disciplinaria - perdida de nivel retributivo-. Se ha dado Audiencia al Sindicato UGT, al que está afiliado el actor, del expediente sancionador de despido, en 25-09-09, y, esta central sindical ha formulado alegaciones en escrito de 28-09-09. En el HP 7º se relatan las operaciones hipotecarias, realizadas en la Oficina de la empresa demandada en Yecla (2752), entre noviembre 04 y junio 05, cuando el actor era director de la misma, con diferencias entre el valor informado por la sociedad de tasación y el introducido en la base de datos de la demandada. En el caso, se confirma la declaración de improcedencia del despido al considerar que concurre la excepción de prescripción de las faltas imputadas.

   De la exposición que antecede se evidencia la falta de identidad para apreciar el requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas, fundamentalmente porque el alcance y naturaleza de las averiguaciones previas o auditorias efectuadas a los efectos del cómputo del plazo de prescripción de las faltas, son diferentes, así como los concretos hechos imputados.

   En efecto, en la sentencia recurrida, acontece que los hechos imputados se produjeron mientras el demandante ocupaba un determinado puesto de trabajo y son descubiertos con posterioridad al cese en el mismo. De estos hechos ocultos - consistentes en la apertura de depósitos a nombres de trabajadores particulares y ajenos a la entidad y que estos desconocían para operar desde ellas- tiene conocimiento la empresa a raíz de la denuncia penal de un cliente que provocó la investigación policial y penal, lo que motivo que el nuevo director de la oficina pusiera los hechos en conocimiento de la Unidad de Auditoria de la Caixa y que ésta efectuara la correspondiente auditoria. La sentencia estima que era absolutamente necesaria la realización de una labor de averiguación e investigación, tendente a la finalidad de esclarecer los hechos denunciados, por lo que la prescripción se inicia en el momento en que los actos son conocidos sustancialmente por la empresa. Se concluye que la empresa tuvo un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos a raíz del informe de la auditoría que concluye el 4-11-2010, dándose audiencia al actor el 3-12-2010, y desde dicha fecha comienza a contar el plazo de prescripción por lo que habiendo recaído la decisión sancionadora el 29-12-2010 no llegó a transcurrir el plazo de sesenta días hábiles que marca el art. 60.2 ET .

   Sin embargo, en la sentencia de contraste y aunque también se trata de hechos ocurridos cuando el demandante fue director de una oficina bancaria, resulta que se tiene conocimiento de los mismos en una auditoria habitual y de control ordinario de la Caixa, no provocada por una investigación policial. La empresa demandada realizó una Auditoria, de la Oficina de Yecla, según planificación anual, el 5-12-08, de la que el actor ha sido director hasta el 1-9-20 2007, fecha a partir de la cual paso a ser el Director de Área de Negocio de Cieza. Como consecuencia de aquella investigación el demandante fue sancionado con pérdida de nivel retributivo. Posteriormente la empresa demandada realizó una nueva auditoría, en dicha oficina, de 30-07-09, y seguidamente, tras la tramitación del expediente, el trabajador fue despedido mediante carta de fecha 28-09-09. En este caso, se estima los hechos se remontan los más cercanos a junio de 2005, y " no se aporta dato alguno que permita mantener que es mediante la auditoria que se conoce por la empresa la discrepancia entre los valores de tasación proporcionados por Sociedad de Tasación, S.A. y los valores informados en la base de datos, en relación con las fincas que garantizaban las operaciones de activo de la Oficina de Yecla, ni se indican las fechas de las comunicaciones de la D.G. de Murcia y Alicante y de Riesgos Particulares y Negocio Inmobiliario sobre tales discrepancias, sin que se constate ocultación alguna por parte del trabajador demandante, y sin acreditarse, asimismo, los motivos y causas que han llevado a efectuar ahora y no en otro momento anterior la mencionada auditoria". En este caso, se trata de una ocultación que finalizó en septiembre de 2007 cuando el trabajador dejó su puesto de trabajo en Yecla. Además, se dice que no ha existido ocultación de los hechos por parte del trabajador, quien desconocía la falsificación de las tasaciones inmobiliarias.

   Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por otra parte, la sentencia de esta Sala de 26/6/2013, RCUD1161/12 , a la que se refiere la recurrente, aprecia la existencia de contradicción precisamente porque concurre la triple identidad, en un supuesto peculiar en el que se debate si ha prescrito la acción reconvencional cuando la reconvención fue anunciada en el acto de conciliación previa, celebrándose el juicio transcurrido más de un año desde que se intentó la conciliación sin efecto.

3. - En el segundo motivo, relativo a la teoría gradualista, se insiste en que el abuso de confianza requiere un grave daño para los intereses de la demandada y de sus clientes que no se ha producido.

   Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de octubre de 2010 (Rec 2619/10 ) - confirmatoria de la de instancia - que declara la improcedencia del despido disciplinario. El trabajador, director de oficina, fue despedido imputándole la empleadora - CAIXA DE CATALUNYA -, la infracción de normas de la dirección, con abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, al haber realizado operaciones de crédito contraviniendo las normas de la empresa sobre su ejecución. Quedan acreditados los hechos imputados: de las 85 operaciones de crédito auditadas y efectuadas por el trabajador, entre el 3/12/2007 al 15/1/2009, se han detectado irregularidades en 21 de ellas, de las cuales 16 se habían llevado a término con el mismo "prescriptor" inmobiliario - intermediarios que acuden a la entidad con los clientes para los que se solicita el crédito -. Desde enero de 2007, la entidad bancaria ha establecido una serie de normas para que los prescriptores sean dados de alta en los archivos de la empresa, de manera que únicamente podría operarse con quienes estuvieren registrados en tal condición, y a partir del mes de abril de 2008, se introduce un nuevo cambio en esta normativa señalando que la totalidad de las operaciones con prescriptores sean tramitadas por el departamento 1250 Promotores y Prescripción. Tanto la sentencia de instancia como la de suplicación, en lo que ahora interesa, consideran que el trabajador demandante ha incurrido en una conducta que supone una infracción grave de sus obligaciones contractuales, y que merece ser sancionada por la empresa, pero dadas las especiales circunstancias atenuantes del caso, en aplicación de la teoría gradualista, declaran la improcedencia del despido.

   En relación con la cuestión ahora planteada esta Sala tiene señalado "que también en los despidos amparados en el art. 54.2.d) ET , deben ser atendidas las circunstancias subjetivas y objetivas que acompañan al hecho imputado para poder valorar la gravedad de la falta. ...... lo que no supone una autorización para obviar la adecuada ponderación de las circunstancias subjetivas, que sigue siendo siempre necesaria de acuerdo con nuestra doctrina". ( STS 26/12/07, rec 302/07 , y las que ella cita. Asimismo, ya el Auto de 30/6/92, R. 276/92 , destaca que " sustentar la impugnación de la sentencia en las inaplicación por la misma (al contrario que en las sentencias invocadas para comparación) de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista en la valoración de las conductas sancionadas. Mas tal doctrina comporta la exigencia de una necesaria y máxima individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos, lo que aboca necesariamente a la conclusión de que la aludida relevancia de los diversos datos y elementos fácticos concurrentes constituyen precisamente un obstáculo para que pueda establecerse una válida y eficaz equiparación de los supuestos de hecho. Como se indicó ya anteriormente, la disparidad de los razonamientos jurídicos de las sentencias sólo cobra relevancia, a los fines de este recurso, si está vinculada concreta e inseparablemente a la sustancial igualdad existente entre las respectivas pretensiones y hechos fundamentadores, así como también a la oposición de los pronunciamientos recaídos."

   Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina, las resoluciones comparadas no son contradictorias al ser diferentes los supuestos de hecho, las concretas conductas imputadas, los extremos acreditados y las circunstancias valoradas, aunque en ambos casos las faltas imputadas se produzcan en el ámbito bancario. Estas diferencias pueden justificar que la sentencia de contraste aplique la teoría gradualista y la otra no.

   En la sentencia de contraste, si bien el actor ha cometido diversas irregularidades que contravienen las normas e instrucciones establecidas por la empresa, en la gestión y autorización de operaciones de crédito y financiación de sus clientes, se estima que concurren circunstancias que atenúan o justifican la conducta, en cierta forma provocada por la confusa nueva regulación establecida para las operaciones con prescriptor, que son en las que se detectan las irregularidades. Se valoran especialmente los siguientes hechos: 1) Aquellas operaciones han pasado de ser permitidas sin ninguna limitación, a exigir la identificación y registro como prescriptor de los intermediarios financieros que acuden a las oficinas con los clientes en el año 2007, hasta derivar todas las operaciones a un departamento especifico de la empresa en abril de 2008. 2) Se ha producido confusión en la aplicación de la normativa, que ha generado la necesidad de organizar talleres formativos, e incluso los sindicatos han emitido circulares para informar a los trabajadores en esta materia, 3) Se estiman justificadas las dudas del actor sobre la verdadera naturaleza jurídica de la relación comercial que mantenía con la agencia inmobiliaria, a la que el demandante erróneamente no califica como prescriptor. 4) No hay indicio alguno de lucro personal, o de beneficio para terceros. 5) Tampoco consta dato alguno que demuestre que el nivel de operaciones fallidas o problemáticas realizadas con dicho prescriptor, pudiere ser superior al nivel medio ordinario de cualquier otra operación de crédito 6) el actor tiene una antigüedad de más de 30 años de servicio sin tacha alguna, habiendo sido objeto anteriormente de otras dos auditorias en las que no se detectó ningún tipo de irregularidad.

   Sin embargo, y pese a lo pretendido por el recurrente en su escrito de alegaciones, nada semejante se relata en la recurrida en la que se acredita que durante el tiempo en que el demandante era el director de la oficina, se produjeron actuaciones irregulares en depósitos, de aperturas, sin autorización de firmas, de movimientos bancarios de abonos y cargos, y otras que se describen el hecho probado nº 9, que se estiman constituyen causa de despido pues reviste la gravedad y entidad necesaria para constituir una constituir una falta muy grave y que el actor rompió y quebrantó la relación de confianza y transgredió la buena fe contractual.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.