ATS 1989/2014, 4 de Diciembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 10745/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1989/2014 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 11 de junio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 29/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1457/2013, en la que se condenaba a Indalecio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa de 40.000 euros, sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada cuatrocientos euros o fracción dejadas de abonar, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Pérez de Sevilla Guitard, actuando en nombre y representación de Indalecio , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
ÚNICO.- El recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal .
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Entiende el recurrente improcedente la no sustitución de la pena privativa de libertad que se le impuso por la expulsión. Afirma que optar por el cumplimiento de la condena exige del Tribunal no solo que explique las razones de no sustitución de la condena, sino también la previa audiencia al penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, lo cual no se ha realizado en el presente caso.
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La cuestión objeto de la presente censura casacional se contrae a verificar en el hecho la correcta aplicación del art. 89.1 del Código Penal , a cuyo tenor, las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a extranjeros no residentes legalmente serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y partes personadas de forma motivada aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.
La reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, incluye como principal novedad, respecto de la redacción anterior, la audiencia al reo y la posibilidad de que pueda ser acordada con posterioridad a la sentencia, así como la posibilidad del que el reo pueda beneficiarse de otros institutos de suspensión y sustitución de la pena.
La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.
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El recurrente propone la sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio español, es un extranjero no comunitario, condenado con pena inferior a seis años de privación de libertad y sin arraigo. Además refiere la falta de audiencia por parte del Tribunal respecto a la decisión de no acordar la sustitución de la prisión por la expulsión.
En el caso, la defensa del recurrente en el trámite de conclusiones definitivas mostró su conformidad con la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, si bien interesó la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.
El Tribunal no acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión atendiendo a la gravedad que para el bien jurídico colectivo de la salud pública conlleva la conducta desplegada por el recurrente, porque la sustitución pretendida supondría vaciar de toda eficacia las finalidades de prevención general y especial de la pena, inclusive la reinserción y rehabilitación social, al tiempo que vendría a constituir un efecto llamada innegable que redundaría en un incentivo a la comisión de tales delitos, con las graves consecuencias que para el bien jurídico comporta la proliferación de tales conductas.
Resulta así que, ajustándose al art. 89 CP , la Audiencia ha motivado cumplidamente, en relación con la naturaleza del delito y atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas del caso, que el condenado cumpla en España la pena de prisión. Además, el Ministerio Fiscal y el acusado han sido oídos sobre la expulsión.
Por otra parte, el recurrente fue condenado por haber importado dentro de su organismo 65 cilindros, que contenía 642,85 gramos de cocaína, con una riqueza del 63%, valorada en 39.949,05 euros. Esto es, se trata de un importador de cocaína, en cantidad considerable, para quien la ejecución de la pena privativa de libertad garantiza los fines de rehabilitación, reeducación y reinserción que debe cumplir toda pena, que se haría ilusoria con la simple aplicación mecánica y automática de la expulsión del territorio nacional. Además, la aplicación automática del art. 89 del Código Penal puede promover la comisión de delitos graves dentro del territorio español que quedan impunes desvirtuándose así el efectos de prevención general y especial que tienen las penas y ocasionando evidente discriminación respecto a españoles, extranjeros legalmente residentes en España y ciudadanos de la Unión Europea.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
