ATS, 21 de Octubre de 2014
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| Número de Recurso | 321/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 240/11 seguido a instancia de D. Julio contra CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA, SOCIEDAD ANÓNIMA, sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 12 de noviembre de 2013 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de enero de 2014 se formalizó por el Letrado D. Juan Ramón Echebarría López en nombre y representación de C.A.C. TEATRO ARRIAGA, S.A. -representado por D. José Ignacio Malaina Sánchez-, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ; y más recientemente SSTS 16/07/13 (R. 2275/2012 ), 22/07/13 (R. 2987/2012 ), y 25/07/13, R. 3301/2012 ).
Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida el trabajador fue contratado por el Teatro Arriaga tras superar el concurso-oposición para la provisión de las bolsas de trabajo de ayudantes electricistas para completar la plantilla en función de las necesidades reales de sus espectáculos, y quedar en el puesto nº 3, siendo contratados los situados en los 4 primeros puestos mediante contrato de obra o servicio determinado. Las bases de dicho concurso exigían, entre otros requisitos, "no padecer enfermedad o defecto físico que impida el normal desempeño de la función. A tal fin el/la aspirante propuesto deberá superar el preceptivo reconocimiento médico de ingreso". El trabajador presentó su instancia el 09/09/2009, el 15/12/2009 el tribunal calificador propuso a las 4 primeras personas que habían obtenido la calificación más elevada. El trabajador comenzó a prestar servicios el 08/02/2010 en los periodos indicados en el relato fáctico de instancia, siendo el último contrato suscrito el día 28/02/2010 hasta fin de obra, y el 19/02/2010 el Dr. Juan Francisco , especialista en otorrinolaringología del servicio médico de la empleadora, emitió informe indicando que el actor presentaba "un cuadro de hipoacusia bilateral y episodios de cuadros vertiginosos", con "desviación de la marcha hacia el lado derecho", y que dichas patologías podían limitarle para determinados trabajos en los que precise de una audición perfecta, debiendo evitar trabajos relacionados con las alturas por sus episodios vertiginosos. El 24/02/2010 la jefa de la unidad básica de salud de empresas municipales informó que tras el reconocimiento médico practicado y el informe emitido por Don. Juan Francisco se consideraba que el actor no era apto para realizar trabajos que precisen una audición perfecta o relacionados con las alturas, lo que determinó que el 01/03/2010 la demanda comunicara al actor su cese en la empresa y la exclusión de la bolsa de trabajo por no considerarle apto desde el punto de vista médico, constando sin embargo informe de otorrinolaringología del hospital de Basurto de fecha de 22/10/2010 señalando que tras la exploración y el estudio del actor que se detallan se descarta patología vestibular (alteración del equilibrio) asociada a hipoacusia.
El trabajador solicitaba en su demanda el derecho a ser reintegrado en la bolsa de trabajo de la demandada, por entender que era apto para el puesto de trabajo que venía desempeñando, con abono de los salarios correspondientes a los contratos de trabajo que debía haber formalizado y cifrados en 233 días de salario, y la sentencia de instancia estimó parcialmente su pretensión declarando el derecho del actor a ser reintegrado en la bolsa de trabajo de ayudante electricista, condenando a la demanda a indemnizarle por los perjuicios causados desde la fecha en que el actor instó el derecho a ser reintegrado en la misma - y no desde que fue cesado- aplicando por analogía la doctrina establecida para las readmisiones tardías. La sentencia de suplicación ahora impugnada desestima los recursos formulados por ambas partes y confirma en su integridad la resolución impugnada.
En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia hace suyos los razonamientos de la juez a quo y considera que el cese del actor por falta de aptitud para el trabajo contratado no se ajusta a derecho, ya que tal falta de aptitud no resulta acreditada pues la audición perfecta no es consustancial al puesto de trabajo y la existencia de los supuestos episodios vertiginosos no ha sido demostrada. Y se basa para ello en el informe del hospital que es el que asume la magistrada de instancia junto con la pericial realizada, al que otorga mayor valor que al Don. Juan Francisco , quien únicamente le practicó pruebas vestibulares de Romberg con resultado positivo, y desviación a la marcha, siendo mucho más completo y exhaustivo y acorde con lo pretendido - el padecimiento del síndrome vertiginoso y sus distintas manifestaciones - el realizado por el especialista del hospital de Basurto, refrendado por la pericial, con arreglo al cual el actor no padece un síndrome vertiginoso que obste al desempeño de su trabajo, y sí una hipoacusia bilateral que no se muestra impeditiva para la ejecución del trabajo, ni de hecho ha comportado inconveniente o dificultad alguna durante el tiempo que lo desarrolló.
Recurre el Teatro Arriaga en casación para la unificación de doctrina alegando dos sentencias de contraste, cuando la cuestión casacional planteada es única consistente en determinar si la medida adoptada -de cesar al trabajador y excluirle de la bolsa de empleo de electricistas- es adecuada a Derecho por concurrir la falta de aptitud alegada y basada en la patología que la sentencia impugnada no tiene por probada, al darle mayor credibilidad al informe del hospital que al del médico de empresa; así como también es única la infracción legal que es la misma (de los arts. 14 , 22 y 25 LPRL ). Por lo que mediante providencia de 14 de mayo de 2014 la Sala requirió a la parte para que seleccionara una de las dos sentencias citadas, eligiendo la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 2 de junio de 2005 (R. 3513/2004 ).
En la sentencia de contraste se había planteado demanda de impugnación de la exclusión de la bolsa de contratación de la empresa Autobuses Córdoba, SAM, por el actor que participó en el proceso selectivo convocado al efecto y que no logró superar por no pasar el reconocimiento médico eliminatorio al padecer las enfermedades que constan en el inalterado relato fáctico y que se califican como una "hepatopatía aguda o crónica", incompatibles con el trabajo de conducto- perceptor que pretendía desempeñar. La sentencia de instancia desestimó la demanda y la de suplicación utilizada ahora de contraste confirmó dicha resolución, tras rechazar la revisión fáctica ordenada a incorporar un informe médico emitido por un doctor por el que se le consideraba apto para el trabajo señalado, señalando la sentencia su intrascendencia para modificar el fallo y deducirse de los hechos probados. La sentencia razona que el demandante y otros cuatro aspirantes fueron excluídos por no superar el referido reconocimiento médico eliminatorio, que figuraba como prueba obligatoria en la convocatoria, y que la eliminación no fue automática porque el actor no sólo no superó las pruebas médicas en el servicio de prevención de la empresa, sino que tampoco superó las realizadas por un servicio médico ajeno a la empresa, sin que pueda el órgano judicial realizar una nueva valoración de la patología.
Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque los supuestos son tanto más distintos cuanto que en la sentencia recurrida el actor fue excluido del trabajo que ya había comenzado a desempeñar mediante la celebración de sucesivos contratos de trabajo, tras superar las pruebas selectivas correspondientes, emitiéndose con posterioridad informe del servicio médico de empresa con indicación de la patología incompatible con el trabajo y que resultó contradicho por el informe de otorrinolaringología del hospital de Basurto, mientras que en la sentencia de contraste el actor no llega nunca a ser contratado ni a desempeñar las funciones pretendidas por no superar el proceso selectivo al serle detectada la patología que sufría en el mismo, y que fue confirmada además por un servicio médico ajeno a la empresa. Se deduce además que las pretensiones son igualmente distintas pues en la recurrida se impugna un despido y en la de contraste la no contratación por exclusión de la bolsa de contratación.
En sus alegaciones la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, reiterando las consideraciones realizadas en su escrito de interposición del recurso sin aportar argumentos novedosos que sirvan para contradecir el contenido de la providencia de 22 de julio de 2014, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Ramón Echebarría López, en nombre y representación de C.A.C. TEATRO ARRIAGA, S.A. -representado por D. José Ignacio Malaina Sánchez- contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 12 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1765/13 , interpuesto por D. Julio y por CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Bilbao de fecha 27 de febrero de 2013 , en el procedimiento nº 240/11 seguido a instancia de D. Julio contra CENTRO DE ACTIVIDADES CULTURALES TEATRO ARRIAGA, SOCIEDAD ANÓNIMA, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
