ATS, 17 de Septiembre de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 978/12 seguido a instancia de D. Ángel contra AUTOPISTA DEL SOL CONCESIONARIO ESPAÑOL DE AUTOPISTAS, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 3 de octubre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2013 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Ángel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La Sala IV ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en seis motivos. Hay que tener presente que el sexto motivo del escrito de preparación relativo a la inexistencia de justificación valida para el despido por causas objetivas, desaparece en el escrito de formalización en el que se desdobla en dos el motivo quinto.

En el primer motivo , relativo a la desestimación de la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, alega el recurrente que ello provocó el que no se pudiera apreciar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales ni por legislación ordinaria, ni tampoco la improcedencia del mismo, por diversos incumplimientos. Este planteamiento carece de contenido casacional pues el recurrente lo que pretende, en definitiva, es la introducción de nuevos datos y la valoración de los mismos a los efectos de justificar la pretensión del actor, lo cual ya se ha visto que no tiene acceso a este recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Ninguna de esas exigencias se cumple en el presente recurso. En primer lugar, debe señalarse que el recurrente no efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que alega pues omite el necesario examen comparativo de hechos, fundamentos y pretensiones exigido por el art. 224.1 a) LRJS en relación con los términos del art. 221.2 a) de la misma Ley . El defecto advertido es insubsanable y determina la inadmisión del recurso según dispone el art. 225.4 LRJS y viene declarando reiteradamente esta Sala.

Por otra parte tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1987 (Rec 943/86 ) porque los hechos y las cuestiones debatidas no presentan ninguna semejanza, máxime cuando en la recurrida no se plantea ni se suscita la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados que es la razón de decidir de la alegada. En efecto, en la sentencia de contraste los demandantes reclaman, el abono de las cantidades correspondientes a los años 1982, 1983 y 1984, por diferencias entre lo percibido y lo debido percibir en concepto de guardias y gratificaciones extraordinarias de Julio y Navidad, habiendo opuesto el Instituto demandado la excepción de prescripción de la acción. Se declara la nulidad de la sentencia por insuficiencia de los hechos probados pues en el relato fáctico no se desglosan las cantidades que anualmente debieron percibir los actores por cada uno de los conceptos reclamados, sino que se totalizan para cada uno de aquéllos, ni tampoco la fecha en que interpusieran la reclamación previa, datos necesarios para llegar a la pertinente conclusión respecto a si la acción para reclamar el abono de tales diferencias se interpuso en tiempo hábil o por el contrario estaba prescrito. Por ello, es necesario singularizar el quantum de la cantidad reclamada por cada uno de los conceptos, el año por el que lo son, así como la fecha de la reclamación previa al ser también un dato esencial, puesto que en ella ha de comenzar a computarse el plazo preestablecido para la prescripción de la acción.

Sin embargo, en la recurrida no se plantea ni se aprecia la posible nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia de datos fácticos. En este caso, el trabajador solicitó la modificación de los hechos probados 2º y 8º que son desestimadas, la primera al resultar intrascendente por no haber sido propuesta la modificación de los HP 10º a 13º. Y el otro por la misma razón pues el hecho de que la empresa pertenezca al Grupo Ferrovial no es suficiente para concluir con la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

El segundo motivo se plantea en relación con la existencia de indicios racionales de vulneración de derechos fundamentales que provocan la inversión de la carga de la prueba, alegando que al actor se le podría haber incorporado a tareas de otros puestos de trabajo, añadiendo que no se ha justificado la extinción por las modificaciones operadas en los sistemas de cobro de las autopistas.

No concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (Rec 3876/09 ) que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION, SA» y confirma la declaración de improcedencia del despido objetivo con condena a dicha mercantil a las consecuencias inherentes. Consta que la citada empresa compartía con «Angelmatic, SA» la explotación de máquinas recreativas en el Área de servicios al viajero de la Estación Central de Ferrocarriles de Barcelona, en local que había sido arrendado por RENFE en 27/08/92 y con pactada vigencia hasta el 30/04/08; en 22/01/08, ADIF comunicó a «Angelmatic, SA» la finalización del contrato y el comienzo de obras de ampliación del vestíbulo, que imposibilitaba la prórroga de aquél; por tal causa, el actor fue despedido en 28/05/08, alegándose amortización del puesto de trabajo e invocándose el art. 52.c ET ; la empresa «Global Game Machine Corporation SA» tiene más de 15.000 trabajadores y en los años 2007 y 2008 efectuó un mínimo de 81 contrataciones. En este caso, la Sala IV concluye que no procede la amortización del puesto por la extinción de arrendamiento de local de máquinas recreativas en la estación central de ferrocarril de Barcelona por transcurso del tiempo pactado, puesto que en las mismas fechas la empresa efectúa numerosas contrataciones. Concluye que la medida no ofrece la razonabilidad debida, no siendo exigible acreditar la imposibilidad o la dificultad de encontrar otro local. Por otra parte, en esta resolución no se plantea ni se analiza la posible vulneración de derechos fundamentales.

Sin embargo, en la recurrida se debate la posible existencia de indicios vulneradores de derechos fundamentales. Se trata de un despido objetivo por causas económicas, y productiva, siendo el demandante trabajador de una empresa dedicada a la explotación, como concesionaria, de la autopista de la Costa del Sol que tiene dos tramos. Consta acreditado, ordinales 11, 12 y 13, que en los tres trimestres anteriores al despido se ha producido un descenso de ventas en comparación con los mismos trimestres del año anterior, lo que justifica la situación de disminución persistente en el nivel de ingresos y una situación de acusada disminución de la actividad y de los ingresos. Todo ello se estima que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo. Además, la instalación de dos maquinas de cobro automático supone una menor necesidad de la mano de obra, lo que justifica una reorganización de los recursos.

El tercer motivo, se plantea en relación con la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por estar el actor disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijos menores.

Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2005 (Rec 9798/04 ) que declaró la nulidad deL despido, condenando a las codemandadas a la readmisión de la trabajadora y abono de salarios de tramitación, así como al pago de la indemnización complementaria por la existencia de una lesión de los derechos fundamentales de la actora. La empresa invocó como causa extintiva la amortización del puesto de trabajo que ocupaba la demandante, como jefe de personal en el centro del Puerto de Barcelona, por causas organizativas, al haberse acometido el proceso de reestructuración de plantillas derivado de la adquisición del grupo al que pertenece MOYRESA por la compañía BUNGE. La carta de despido es de 29/1/2004, y se da la circunstancia de que la actora había solicitado mediante burofax de 21 de enero anterior la reducción de la jornada por guarda legal de un hijo menor de seis años. La trabajadora había comenzado a tener desavenencias con otros responsables de la empresa tras su reincorporación de la baja maternal, que tuvo lugar antes de la conclusión del período legal de descanso, y tras la cual la actora tampoco disfrutó de sus vacaciones. En el extenso relato fáctico se da cuenta de la situación de la actora en la empresa, de los comentarios desfavorables proferidos cuando se tuvo conocimiento de su embarazo, así como de las dificultades surgidas tras su reincorporación, que culminaron con la apertura de negociaciones para procurar un acuerdo sobre su cese y marcha de la empresa y sobre las condiciones económicas de la misma. También consta que la trabajadora causó baja médica por ansiedad y síndrome depresivo reactivo. La empresa decidió asimismo cambio de horario y de centro de trabajo, dando instrucciones a los vigilantes para impedir el acceso de aquella a la empresa, y cambiando la cerradura de su despacho. En el acto del juicio la empresa manifestó que el trabajo que realizaba la demandante no es propio de una mujer con un hijo pequeño, pues debe viajar continuamente. La Sala de suplicación considera que efectivamente existió una conducta de acoso laboral.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir de las sentencias comparadas. En efecto en la sentencia de contraste, constan las siguientes circunstancias: 1) La empresa se limitó a comunicar a la trabajadora la amortización de su puesto de trabajo, por la necesidad de adecuarse a la organización de la empresa adquirente pero sin relacionar esta actuación con razones organizativas, técnicas o productivas que pretendan superar una dificultad que impida el buen funcionamiento de la empresa. Esto es, ni se han probado las razones organizativas ni siquiera se expusieron estas de forma correcta. 2) La trabajadora, quien había dado a luz en marzo de 2003, y se había incorporado tras la baja por maternidad en junio, estuvo de baja por IT desde septiembre de 2003 y ante la inminencia de alta médica y reincorporación a su trabajo solicitó, el 21/1/2004, reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 6 años, de un tercio de la jornada laboral que proponía fuera al final de la misma, habiéndose producido el despido objetivo mediante carta de 29/1/2004, sin que conste respuesta a su solicitud, lo que lleva a la sentencia a considerar el despido nulo por aplicación del art . 53-4-B) del ET . 3) Además, se describe una conducta empresarial que dio comienzo en el momento en que la empleadora tuvo conocimiento del embarazo de la mujer, con comentarios desfavorables, primero acerca de su situación, obstaculización de su trabajo al reincorporarse después de la maternidad y que culmina con la colocación de otra persona en su lugar y prohibición de acceso afirmando la empresa en el acto del juicio que el trabajo que realizaba la demandante no es propio de una mujer con un hijo pequeño pues debe viajar continuamente. Dicha conducta es calificada de acoso laboral, reconociéndose la existencia de causa de nulidad por discriminación por sexo.

Esta situación ninguna semejanza presenta con la del caso de autos, aun cuando exista el indicio de que el demandante tenía concedida por la empresa la reducción de la jornada por cuidado de hijo menor desde junio de 2009 y se le comunicó el despido en septiembre de 2012. Ahora bien, la sentencia estima que dicho indicio ha sido destruido por la empresa, pues el despido se basa en las causas alegadas en la carta de despido, estas causas han sido acreditadas según se desprende de los hechos 10 a 13; las causa económicas y organizativas no presentan relación alguna con aquella situación del demandante y existen otros datos - como el domicilio del actor, la ubicación de su puesto de trabajo y la reorganización del peaje de San Pedro de Alcántara - que justifican la elección del trabajador despido y que sea una medida ajena a su situación.

El cuarto motivo es el relativo a la existencia de grupo de empresas.

Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 23 de enero de 2007 (Rec 641/2005 ) que valora la prestación de servicios indistinta para dos o más entidades societarias de un grupo en cuanto asumen la posición de un único empleador. Y al no constar la situación económica negativa de una de las dos sociedades ni su afectación por la causa productiva de rescisión del contrato, la Sala califica de improcedentes los despidos por no constatarse la necesidad objetivamente acreditada de amortizar los puestos de trabajo. En esta sentencia se parte de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, con la consiguiente responsabilidad solidaria y lo que se debate es si hubiera sido precisa la cumplida acreditación de las pérdidas económicas alegadas respecto de las distintas sociedades integrantes del grupo. Y en la que se concluye que la falta de acreditación de las causas empresariales -económica y productiva - para una de las sociedades del grupo comporta insuficiencia de la prueba de la existencia de tales causas, aunque se haya probado su concurrencia respecto de la otra sociedad integrante del grupo.

No concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir. En la recurrida, se señala que "ni en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, ni en las modificaciones fácticas propuesta en el recurso de suplicación y que han sido desestimadas...., consta dato alguno del que poder deducir que la empresa demandada constituya un grupo de empresas, a efectos laborales con Ferrovial Sa o con el Grupo Ferrovial, por más que formen parte de ese grupo empresarial, ya que no consta la existencia patrimonios indiferenciados, ni la unidad de caja ni la prestación indiferenciada de servicios para una y otro del demandante o de otro u otros trabajadores.. ". Sin embargo, en la de contraste, se parte de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales que constituye un único empleador para las demandantes, teniendo en cuenta que éstas prestan servicios "indistintamente" para dos sociedades con el mismo objeto social e idéntica organización productiva. Lo que se discute es si es preciso que las causas alegadas, de carácter económico y productivo, concurran en todas las empresas del grupo y en la que se concluye que es precisa la acreditación de las pérdidas económicas alegadas respecto de las distintas sociedades integrantes del grupo.

En el quinto motivo se plantea la nulidad/improcedencia del despido por no haber sido notificado previamente al Comité de empresa.

Se Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de marzo de 2011 (Rec. 2965/2010 ), que declara la nulidad del despido objetivo impugnado por falta de comunicación escrita de dicho acto extintivo a los representantes de los trabajadores. En ese supuesto, consta el despido por causas objetivas del demandante, que venía prestando servicios desde el 20-04-2005, siendo despedido con efectos de 06-03-2009, despido que fue comunicado verbalmente al comité de empresa al que el demandante pertenecía a través de un testigo que era empleado responsable de recursos humanos de la empresa. La sentencia razona que el mencionado requisito formal de entregar copia de la comunicación del despido al órgano de representación de los trabajadores no consiste simplemente en darle la información sino en facilitársela de una determinada forma, cual es la entrega de una copia de la carta despido, y que ese requisito es independiente del cumplimiento o no del preaviso -que en este caso tampoco se observa- porque lo que se comunica es el cese del trabajador.

La contradicción es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia de contraste se cuestiona la forma en que ha de cumplirse la obligación de notificación del despido al comité de empresa y las consecuencias que provoca su incumplimiento mientras que en la recurrida se analizan las consecuencias del incumplimiento tardío de dicha exigencia. Así, en la sentencia recurrida consta que el despido fue notificado telefónicamente al presidente del comité de empresa en la fecha del mismo, siéndole remitida la carta con posterioridad. Estas especiales circunstancias suponen para la Sala de suplicación que la remisión tardía no impide el control por el comité del número de despidos por causas objetivas ni queda minorada la garantía, máxime cuando éste había tenido perfecto conocimiento de lo acontecido el mismo día del despido. Sin embargo, en la de contraste, no se entregó la comunicación del despido a los representantes, limitándose la empresa a una comunicación verbal al comité de empresa a través del responsable de recursos humanos de la empresa, y en este caso, a diferencia de lo acontecido en la recurrida, no consta entrega, ni siquiera posteriormente, de la comunicación extintiva. Circunstancia que llevan a considerar que la mera comunicación verbal no cumple con los requisitos de forma establecidos para conocer el alcance y causas que alega la empresa, pues se exige la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, no siendo suficiente con dar información a los representantes de los trabajadores, sino que es preciso facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido.

En definitiva, las sentencias resuelven cosas distintas pues la de contraste se centra en la forma (verbal o escrita) de la referida comunicación, mientras que la recurrida lo hace en el momento adecuado de la entrega. Y no es lo mismo discutir sobre el retraso en la entrega de la carta a los representantes de los trabajadores, que determinar si es válida la comunicación verbal a éstos.

Por ultimo en el motivo sexto se plantean los efectos de la falta de notificación al sindicato CGT al que está afiliado el trabajador.

Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 8 de noviembre de 2011 (Rec. 364/2011 ). En dicha resolución se suscita si la omisión de la entrega de la copia de la carta de despido objetivo por la causa del apartado c) del artículo 52 ET a la representación de los trabajadores constituye una infracción que deba determinar la nulidad del despido. La sentencia dio una respuesta afirmativa, al declarar nulo el despido del actor a la vista del hecho probado en el que se establece que la empresa no ha comunicado la extinción del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores. La Sala, como en anteriores sentencias, llega a la conclusión de que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos se considera una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo.

La contradicción es inexistente puesto que la cuestión ahora suscitada - notificación al sindicato - no es objeto de discusión en la recurrida ni en la de contraste, en la que ninguna mención se hace a la posible afiliación sindical del trabajador afectado y lo que se debate es si la omisión de la entrega de la copia de la carta de despido objetivo por necesidad de amortización del puesto de trabajo a la representación de los trabajadores constituye una infracción que deba determinar la nulidad del despido. Consta que la empresa demandada no comunicó la extinción de contrato de trabajo del actor a los representantes de los trabajadores, ni antes ni después de producirse la misma. Sin embargo, en la recurrida, consta que el despido del actor - que fue miembro del comité de empresa hasta el año 2008- fue comunicado, el mismo día, telefónicamente al presidente del comité de empresa, siéndole entregada la comunicación escrita con posterioridad.

Las alegaciones deben rechazarse porque varios de sus apartados insisten en la nulidad por insuficiencia de hechos probados, con remisión a la grabación del juicio oral, lo cual es una materia que está excluida de conocimiento en este recurso en el que solo es posible el examen del derecho aplicado y así se ha puesto de manifiesto en el primer razonamiento jurídico de este auto. Y en cuanto al resto de lo alegado hay que coincidir con el Fiscal en que no desvirtúa las consideraciones efectuadas en la anterior providencia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.