ATS, 7 de Octubre de 2014
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| Número de Recurso | 3299/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2010 , en el procedimiento nº 368/10 seguido a instancia de D. Sergio contra EL CORTE INGLÉS, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 25 de enero de 2012 , aclarada por auto de 19 de marzo de 2012 que desestimaba el recurso interpuesto por D. Sergio y estimaba el interpuesto por EL CORTE INGLES, S.A. y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, declarando procedente el despido y absolviendo al Corte Inglés, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.
Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Yolanda Lebrón Béjar en nombre y representación de D. Sergio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 25/01/2012 (rec. 1072/11 ) --auto de aclaración 19/03/2012--, revoca la de instancia declarando procedente el despido del actor. Consta en los hechos declarados probados que el recurrente era trabajador de la empresa EL CORTE INGLES, S.A., miembro del Comité de Empresa y liberado del sindicato FETICO entre mayo de 2005 y noviembre de 2009, y que fue despedido disciplinariamente el 15/03/2010 -previa incoación de expediente contradictorio--, imputándosele ausencias injustificadas en diciembre de 2009 y enero de 2010 y los primeros días de febrero de 2010. La sentencia de suplicación basa su declaración de procedencia en el hecho de que el trabajador sabía desde finales de octubre de 2009 que FETICO le había cesado en su condición de liberado sindical, circunstancia que también conocía la empresa, que se puso en contacto con el trabajador para que se reincorporase a su puesto de trabajo y para que justificase sus ausencias, lo que no hizo, siendo precisamente esta actuación del trabajador la que motivó su despido, por faltas injustificadas de asistencia al trabajo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, insistiendo en que mediando indicios suficientes de lesión de derecho fundamental procede la inversión de la carga probatoria y la justificación de la medida por la parte empresarial, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 19/06/2008 (rec. 123/08 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto diverso al del caso de autos. En efecto, en este otro caso el actor estaba en situación de excedencia forzosa en la empresa por ocupar el cargo de Secretario General de la Federación de Servicios UGT de Navarra. Como consecuencia del planteamiento de un ERE se produjeron una serie de movilizaciones, una convocatoria de huelga, y una serie de altercados en la empresa, en los que el actor tomó parte. En concreto, el actor y otro trabajador también en situación de excedencia en la empresa, junto con otros 13 trabajadores más impidieron cargar los camiones con materia prima, siendo detenidos cuatro miembros de Comité y ordenado el desalojo de las instalaciones por la Guardia Civil. Días después la empresa abrió expediente disciplinario contra el demandante, dada su condición de representante legal de los trabajadores, que concluyó con su despido del actor; constando que de las 20 personas que integraban el grupo que participó en los hechos descritos la empresa sólo ha despedido a nueve, los cinco miembros del Comité de Empresa, otros dos trabajadores y otros dos que se encontraban en excedencia por ejercicio de cargo sindical provincial y que participaron como asesores en las negociaciones del expediente de regulación de empleo (el actor que ostenta el cargo Secretario General de la Federación de Servicios de UGT de Navarra, y el otro trabajador miembro del sindicato ELA-STV). La Sala de suplicación desestima el recurso de la empresa y confirma la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido del actor considerando que se había producido lesión del derecho fundamental de libertad sindical y trato discriminatorio, y ello porque la empresa acuerda el despido de todos los miembros del comité de empresa, de entre los trabajadores que tomaron parte en unos incidentes en el centro de trabajo, sin sancionar ni despedir al resto de los participantes. Acreditado el indicio discriminatorio, a la empresa incumbe probar que el despido no guarda relación con el cargo de representación sindical de los afectados. Se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional en virtud de la cual no es admisible la selección de los despedidos en un despido colectivo en atención a circunstancias sindicales, aunque pueda concurrir causa objetiva justificada, pues el mismo hecho de la selección por ser afiliado o representante implica la nulidad de la medida, que aun cuando tenga justificación objetiva, se torna ilícita y discriminatoria en su ejecución. Tampoco enerva la aplicación de los efectos del despido cuya nulidad se declara, el que dicho despido afecte también a dos trabajadores que no ejercían cargo alguno representativo o sindical, pues lo esencial es que los miembros del comité de empresa fueron despedidos por idéntica conducta que la de los otros que no fueron sancionados, lo que vulnera el derecho de libertad sindical y la prohibición del trato desigual por razones sindicales.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, así en el caso de autos se discute la procedencia del despido del actor, que habiendo perdido la condición de liberado sindical -y conociendo este hecho él y la empresa-- y pese a ser requerido por la empresa en dos ocasiones para reincorporarse al trabajo, no asiste al trabajo, ni justifica sus faltas de asistencia. Nada similar acontece en el caso de referencia, en el que se declara nulo el despido del actor, cargo sindical en situación de excedencia por dicho cargo, que toma parte en unos altercados que se producen en la empresa como consecuencia del clima de conflictividad reinante, dándose la determinante circunstancia para la inversión de la carga probatoria de que la empresa acuerda el despido de todos los miembros del comité de empresa, de entre los trabajadores que tomaron parte en unos incidentes en el centro de trabajo, sin sancionar ni despedir al resto de los participantes pese a haber efectuado idéntica conducta.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Yolanda Lebrón Béjar, en nombre y representación de D. Sergio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 25 de enero de 2012, en el recurso de suplicación número 1072/11 , interpuesto por D. Sergio y por EL CORTE INGLÉS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz de fecha 22 de junio de 2010 , en el procedimiento nº 368/10 seguido a instancia de D. Sergio contra EL CORTE INGLÉS, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
