ATS, 1 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| Número de Recurso | 1712/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 302/13 seguido a instancia de D. Pedro Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 28 de marzo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de mayo de 2014 se formalizó por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de D. Pedro Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de julio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA del Principado de Asturias de 28/03/2014 (rec. 611/2014 ) por la que se revocaba la de instancia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés por la que se ratificaba la resolución de 30/11/2012 por la que el SPEE denegaba la prestación contributiva de desempleo solicitada por el recurrente por considerar indebida la prestación por existir vinculo familiar con el empleador, quedando asimismo acreditada la convivencia con él en el momento de solicitarse la prestación. Efectivamente, consta en los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que el actor estuvo de alta como trabajador por cuenta ajena en la empresa de su padre, trabajador autónomo, desde el 25/09/2006 hasta el 08/10/2012. Consta asimismo que el beneficiario figuraba empadronado inicialmente en Avilés, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 y posteriormente, desde 2011 figura inscrito en el padrón municipal de Cudillero, pero que el propio solicitante designó el domicilio de Avilés en su solicitud de desempleo. La Sala admite como acreditado, entre otros extremos, que el demandante designó el domicilio de su padre en Avilés a efectos de notificaciones en todos los documentos que presentó ante la TGSS, pero que las cartas fueron devueltas. Pero entiende que resulta irrelevante para la solución del litigio la incorporación de dichos datos, con lo que rechaza la revisión fáctica planteada por la parte actora.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el demandante, insistiendo en su pretensión y aportando de referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 19/09/2013 (rec. 1717/12 ), que trata el supuesto de un trabajador que había trabajado para una empresa familiar, denominada GAILMAFRA SL, que había sido constituida por el padre, siendo el demandante y sus dos hermanos socios únicos poseyendo cada uno el 33,33% de las participaciones sociales. En aquel caso se le había denegado la prestación al beneficiario por entender el SPEE que el solicitante había convivido con sus familiares durante parte del tiempo de los seis años de periodo de ocupación cotizado, por lo que no alcanzaba el mínimo de 360 días requerido. La sentencia razona que la exclusión de familiares por el mero hecho de serlo es contraria a la doctrina del TC sent 79/1991 de 15 de Abril y 2/1992, de 13 de enero , por lo que entiende que cuando concurra la condición probada de asalariados, cabe la prueba en contrario respecto de la presunción general, iuris . , de que los servicios prestados entre familiares que convivan con el empresario no están incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Por todo lo cual estima el recurso del trabajador concediéndole la prestación solicitada.
Efectivamente, tanto art. 1.3.e) del ET como el 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad en las relaciones de prestación de servicios mantenidas entre los parientes que enumeran. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure . Cuando se acredita la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena, de la que no puede ser excluido por la sola razón de su parentesco con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una parte de las acciones, cuando estas no superan el 50% del capital social. En este sentido, como advierte la sentencia de referencia, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 79/1991, de 15 de Abril , y 2/1992, de 13 de Enero , declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares.
Siendo éste el criterio jurisprudencialmente ordenado, lo cierto es que podría darse la contradicción pretendida, puesto que, independientemente del hecho de que la sentencia de contraste valore un supuesto societario, en el que se discute la trascendencia de la propiedad de participaciones por parte del beneficiario, lo cierto es que el fundamento último de la controversia no es otro que la condición familiar que une al trabajador con el empleador, lo que al amparo de la citada jurisprudencia si implicaría contradicción con el asunto recurrido.
Sin embargo en la sentencia ahora recurrida, además de ser distinto el parentesco y la actividad pueden apreciarse indicios de posible simulación como consecuencia de las designaciones de distintos domicilios, lo que no acontece en el caso de contraste, en el que el actor no convive con el padre, aunque si lo había hecho en el pasado y mas recientemente había convivido con su hermano hasta 2009 fecha en la que se independizó.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias de fecha 28 de marzo de 2014, en el recurso de suplicación número 611/14 , interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés de fecha 20 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 302/13 seguido a instancia de D. Pedro Miguel contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
