ATS 1988/2014, 27 de Noviembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1886/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1988/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 6/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, como Diligencias Previas nº 6028/2012, en la que se condenaba a Gumersindo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, que llevará aparejada la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y el pago de las costas procesales.
Asimismo, indemnizará a los perjudicados en las cantidades señaladas en el fundamento jurídico séptimo por los importes de los billetes vendidos y no pagados a las respectivas compañías, con los intereses legales desde la fecha de la resolución.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Arduan Rodríguez en representación de Gumersindo con base en dos motivos: 1) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.5 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.
Las partes recurridas, American Airlines y otras, a través de su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto Lara-Barahona, se opuso al recurso de casación, interesando su inadmisión.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
El primer motivo se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la CE .
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Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión. Considera que en la tramitación del procedimiento se han producido varios defectos procesales: 1) durante la instrucción de la causa no se ha oído en declaración a cada uno de los representantes legales de las mercantiles afectadas, ni se les efectuó ofrecimiento de acciones; 2) no se ha oído en declaración ni se le ha hecho ofrecimiento de acciones al legal representante de IATA España, S.L.; 3) se ha permitido a las entidades denunciantes ejercitar la acusación particular sin la existencia de un escrito por el que se hayan personado en tiempo y forma; y 4) se ha condenado a la mercantil OPEN VIAJES, S.L. como responsable civil subsidiaria sin ser oída y vencida en juicio.
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La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.
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El recurrente considera que se le causa indefensión porque no se ha oído en instrucción a los representantes legales de las mercantiles perjudicadas, ni a la empresa IATA España; SL.; no pudiendo haberles interrogado sobre los hechos. Además denuncia una defectuosa personación, tanto de la acusación particular - dado que el procedimiento se inicia por denuncia y en la causa no existe con anterioridad al Auto de continuación por los cauces del Procedimiento Abreviado escrito por el que la Procuradora se persone para actuar en nombre y representación de los perjudicados-; como de la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa OPEN VIAJES, S.L. -la cual ha sido condenada sin ser oída ni vencida en juicio-. Pretensiones que deben indamitirse. Al recurrente le fue notificado el auto de continuación del procedimiento por el trámite de Procedimiento Abreviado, sin que recurriera el mismo interesando la práctica de las diligencias ahora interesadas; tampoco en su escrito de defensa solicitó como diligencia de prueba la declaración de los representantes legales que ahora interesa.
Respecto a la empresa IATA España, S.L., la misma no es parte perjudicada. Ha de tenerse en cuenta que el contrato de agencia de ventas a pasajeros fue concertado por el recurrente con IATA, en virtud del cual, para liquidar el importe de los billetes vendidos en su agencia se sometía al procedimiento de liquidación de ventas denominado BSP -plan de facturación y liquidación-, gestionado a nombre de las compañías aéreas por IATA, y en el caso de que la agencia incumpliera el ingreso del importe percibido por los billetes vendidos era declarada en situación de incumplimiento, retirándosele el acceso al sistema informático y la posible venta de los billetes. No obstante, el recurrente podría haber interesado la declaración de su representante legal en el acto del juicio, o haber impugnado el auto de continuación del procedimiento aduciendo los motivos por los que se consideraba precisa tal diligencia.
Respecto a la falta de escrito de tener por personada a la acusación particular, ningún perjuicio ha causado dicho extremo al recurrente. El procedimiento fue iniciado por denuncia presentada por la procuradora de la acusación particular, y desde entonces se le ha tenido por parte a lo largo del procedimiento, notificándose a la misma diferentes resoluciones (folios 273, 305, 308 y 360), llegando a presentar escrito de conclusiones provisionales (folios 324 y ss), y participando en el acto del juicio sin que el recurrente planteara cuestión alguna sobre dicho extremo. Si bien es cierto que en su escrito de defensa solicitó la nulidad en los mismos términos que el presente recurso, el Juzgado de Instrucción, mediante providencia de fecha 5 de agosto de 2013, acordó unir el escrito de defensa sin efectuar ningún pronunciamiento sobre la nulidad solicita, resolución a la que se aquietó el recurrente, quien en el juicio oral no planteó la nulidad de las actuaciones. Por tanto, no solo el recurrente nada plantea en el acto del juicio, sino que tampoco, tal y como razona la sentencia recurrida en el fundamento jurídico segundo, justifica en qué medida se quiebran los principios de audiencia, asistencia y defensa, sin que se haya producido indefensión en sentido material ni formal; ya en su primera declaración en calidad de imputado, asistido de letrado, fue informado de sus derechos, además presenció cómo estaba presente y actuaba el letrado de la acusación particular; quien, además, en su escrito de calificación provisional no formula hechos distintos ni plantea calificación diferente de la del Ministerio Fiscal; siendo la pena por ella interesada inferior a la de la acusación pública.
Finalmente, ningún perjuicio cabe en relación con la entidad OPEN VIAJES, S.L. por cuanto la sentencia ahora recurrida contrariamente a lo alegado por el recurrente, no declara la responsabilidad civil subsidiaria de la citada entidad.
En resumen, no puede hablarse de infracción de normas del procedimiento que hayan causado indefensión.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .
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Considera que al inicio del juicio presentó documentación acreditativa de su situación económica y patrimonial, de la que resulta que tanto la mercantil OPEN VIAJES S.L. como él carecen de una situación económica y patrimonial saneada que les permita afrontar de una sola vez el pago de las cantidades reclamadas, viéndose incluso obligado a vender la mercantil. Situación económica que no le permite una reparación del daño causado superior a la cuantía de 3.000 euros que consignó con carácter previo al comienzo de las sesiones del juicio oral.
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El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).
La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del CP ( STS de 21 de julio de 2011 ).
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En primer lugar, el motivo esgrimido exige el respeto al relato de hechos probados, en los que no se recogen los presupuestos para la apreciación de la atenuante solicitada.
En cualquier caso, en la sentencia se explican, en el Fundamento de Derecho quinto, los motivos por los que no se aprecia la atenuante interesada. Así, el recurrente tan solo ha pagado 3.000 euros el día anterior al juicio, cantidad insignificante respecto del total defraudado: 612.233,78 euros. Sin que, como afirma la Sala, pueda estimarse como aportación a la reparación de la responsabilidad civil la cantidad que la compañía IBERIA percibió al ejecutar el aval que garantizaba las obligaciones de OPEN VIAJES S.L. frente a dicha compañía, recuperando la cantidad de 60.101,22 euros. Ello porque estamos ante un acto resarcitorio no del recurrente sino de un tercero, el banco emisor de un aval en cumplimiento de sus obligaciones.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
