ATS 1869/2014, 6 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 32/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 5690/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, se dictó sentencia de fecha 9 de abril de 2014 , en la que se absolvió a Serafina y Anselmo , de los delitos de estafa y apropiación indebida, por los que habían sido acusados, con todos los pronunciamientos favorables, sin hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes.

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Victoria , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO.

La recurrente alega como motivos de casación los siguientes:

1. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, por inaplicación del art. 248 del CP .

2. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, por inaplicación del art. 252 del CP .

3. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por denegación de diligencia de prueba.

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por violación del art. 24 de la CE ., que regula el derecho a un proceso con todas las garantías sin producir indefensión.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Serafina y Anselmo , mediante la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª María Asunción Sánchez González, que se opusieron al recurso planteado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La recurrente alega en el tercer y cuarto motivo de su recurso el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por denegación de diligencia de prueba, y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., por violación del art. 24 de la CE ., que regula el derecho a un proceso con todas las garantías sin producir indefensión.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, la recurrente funda ambos motivos en cuestionar que, ante la incomparecencia del perito neurólogo D. Damaso el día de la vista, el Tribunal no procediera a una nueva citación, habiendo sido admitida dicha práctica, lo que generó indefensión.

2. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En el supuesto de autos, no puede compartirse la alegación de que la denegación de suspender la celebración de la vista, o realizar una nueva citación del perito, propuesto por la acusación particular y en su día admitida, pueda haber generado indefensión, o la afectación de un proceso con todas las garantías o del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Considera la recurrente que de haber declarado este perito, se habría acreditado la incapacidad de María Inmaculada , para el otorgamiento de los actos públicos puestos en cuestión por la acusación particular, lo que habría permitido configurar el elemento del engaño, o la ausencia de autorización para la gestión de su patrimonio, y por lo tanto haber condenado por delito de estafa o de apropiación indebida.

   El Tribunal dispuso del informe pericial del citado doctor, que si bien no fue ratificado en el acto de la vista y sometido por tanto a la preceptiva contradicción, consta que fue emitido el día 12 de marzo de 2014, y que María Inmaculada no fue paciente de él, pues falleció en septiembre de 2009.

   Además tomó en consideración la declaración de los médicos que atendieron directamente a la mujer. Valoró el informe del citado Dr. Felix , de abril de 2009, que matizó en el acto de la vista, ratificándose en su informe, que si puso que la paciente "desde hace años" presenta síntomas de deterioro cognitivo con agresividad y graves trastornos, lo refirió porque así se lo dijo la sobrina querellante que la acompañaba, y que hacía 7 años que no la visitaba. Al mismo tiempo afirmó que es difícil saber si 48 días antes de la fecha del citado informe tenía o no plenas sus facultades, por cuanto la evolución de cada enfermo es diferente. En cualquier caso precisó que en 2007 examinó a María Inmaculada y que no tenía síntomas de demencia.

   El Tribunal dispuso también de un parte de urgencias, por una caída de María Inmaculada en diciembre de 2008, en la que consta que se encuentra "orientada espacio temporalmente", que iba caminando por la calle sola y que se tropezó.

   También Horacio , neurólogo de profesión, manifestó que no se acordaba cuando vio a la paciente, pues la vio hace más de 9 años, pero valorando el informe del folio 427, que es el parte de asistencia por su caída, manifestó que si estaba orientada, ello no es síntoma de demencia senil.

   Finalmente su médico de cabecera reconoció un documento suyo sobre Josefa , en el que recomendó su ingreso en una residencia, pero que su estado era bueno y el trato correcto. Y que María Inmaculada hablaba y estaba bien para ir al Banco y gestionar su vida, era autónoma y no influenciable.

   Por tato el Tribunal dispuso de un material médico que le permitió formar su convicción sobre la situación mental de la mujer cuando dispuso de los bienes de su hermana. Ciertamente manifestó que no era muy abundante y específico, pero también afirmó que puede ser que fuera porque no necesitara asistencia médica. Por lo que se puede considerar que fue suficiente para dictar la sentencia, sin que fuera necesario haber practicado la citada prueba, que además habría sido de escasa eficacia, como de hecho lo fue la propia valoración del Doctor que le sirvió de base para su estudio y conclusión.

   De haberse practicado la citada prueba no consta que se hubiera podido plantear una potencial modificación de la conclusión a la que llegó el Tribunal respecto a la capacidad mental de María Inmaculada . A efectos puramente discursivos, añadiendo mentalmente al conjunto de la prueba practicada, la denegada en su momento, es previsible que el fallo permanecería en sus actuales términos. Por tanto, con la falta de práctica de dicha prueba no se vulnera derecho alguno de la interesada, ya que no se le priva de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el primer y segundo motivo del recurso la recurrente alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, por inaplicación del art. 248 del CP .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, por inaplicación del art. 252 del CP .

Procederemos a la unificación de ambos motivos al acudir la recurrente a una idéntica vía casacional.

Considera que han quedado acreditados todos los elementos del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que se acusaba, por lo que debería haberse condenado a los acusados.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. En los hechos probados la Sentencia, se establece que las hermanas Josefa y María Inmaculada , decidieron a principios de 2000, o finales de los años 90 del siglo pasado, a iniciativa de María Inmaculada y para su hermana Josefa , contratar para labores de limpieza y tareas del hogar los martes y jueves de 10 a 12 a la acusada Serafina . Asimismo a dichas ancianas se les concedió desde 2004 la ayuda de auxiliares a domicilio a través del Instituto de las Fuerzas Armadas (ISFAS), pues ambas eran viudas de militares, debido al mayor deterioro de la salud de Josefa , que sufría Alzheimer, Parkinson e infarto cerebral, acudiendo a su domicilio una asistente del hogar dos horas a la semana y otra los fines de semana. Por esas mismas razones de salud, la acusada Serafina incrementó el número de horas de su trabajo en el domicilio de las ancianas, hasta que en los últimos años sus cuidados ascendieron a todos los días de la semana, pernoctando con las mismas, a cambio de lo cual recibía un salario de 1200 euros mensuales, frente a los 600 euros mensuales del principio.

   Con fecha del 14 febrero 2008, doña María Inmaculada otorgó testamento, autorizado por el notario de Salamanca don Jesús García Sánchez, con el número 485 de su protocolo, en el que designaba como heredera universal de la misma a la acusada Serafina .

   Cinco meses después, con fecha de 10 julio de 2008, ante el citado notario, con los números de protocolo 1871 y 1872 respectivamente, María Inmaculada otorgó escritura de autotutela y de poder especial a favor, como persona de su confianza, de la acusada Serafina .

   Con fecha 12 febrero de 2009, ante el notario de Salamanca Don Alberto Rodero García, con el número 228 de su protocolo, doña María Inmaculada vendió al también acusado don Anselmo , hijo de la acusada antes citada, Serafina , la vivienda propiedad de su hermana Josefa , que permanecía vacía desde hacía años, por un precio de 120.000 euros, pagados mediante un cheque bancario de 108.000 euros, y 12.202,42 euros, mediante entrega efectiva. Dinero del que María Inmaculada dispuso traspasándolo de la cuenta en la que había sido ingresado, la de doña Josefa , de la que tenía plenos poderes desde antes de su enfermedad, a la suya propia, y posteriormente sacando ese dinero en metálico, que llevó a casa.

   En el domicilio de María Inmaculada en el que vivieron los últimos años las dos hermanas, junto con la acusada Serafina , había una caja fuerte, de la que no consta que supiese la combinación la acusada, y si sólo la fallecida María Inmaculada y al parecer un hermano suyo, también ya fallecido. Dicha caja fuerte fue abierta por medio de una radial por parte de la querellante, Victoria , sobrina de las hermanas Josefa y María Inmaculada , sin que conste ningún acta fehaciente del contenido de su interior.

   No puede afirmarse que a la fecha del otorgamiento de los actos públicos de testamento, escritura de autotutela y apoderamiento especial, y venta de la vivienda de Josefa , como tampoco a la fecha de los reintegros en metálico del dinero tanto de su cuenta corriente, como de la de su hermana Josefa , María Inmaculada estuviese privada de sus facultades mentales por razón de enfermedad.

   De la lectura de los hechos probados, y de acuerdo con la sentencia recurrida, no hay datos que permitan acreditar la existencia de los elementos configuradores de los delitos en cuestión. No constando la incapacidad de María Inmaculada , ni el engaño, ni la falta de autorización válida para la realización de los actos de administración de su patrimonio, pueden considerarse acreditados.

   Realmente lo que parece más relevante del recurso es cuestionar la valoración de los informes médicos de los que dispuso el Tribunal, pues la única pericial no se practicó por incomparecencia del neurólogo convenientemente citado, sin que conste motivo justificado para su ausencia, pero no obstante fueron varios los médicos que expusieron sus puntos de vista, para llegar a la conclusión de que todos los actos ejecutados por María Inmaculada lo fueron con pleno conocimiento de la misma y con sus capacidades plenas o cuanto menos sin que conste que tuviera impedidas o afectadas de manera relevante. Igualmente en lo que fue un juicio de tres sesiones el Tribunal dispuso de testifical suficiente, para concluir que la atención de las ancianas por su cuidadora fue correcta, sin que las asistentas del ISFAS determinaran la tramitación de ninguna denuncia al respecto, y la acusada indicó, lo que fue igualmente reconocido por la sobrina querellante, que su tía había afirmado que dejaría todos sus bienes a quien la atendiera, lo que ratifica que sus disposiciones patrimoniales y los actos públicos de testamentaría y demás fueron decididos con plenas facultades. A lo que se añade que todos ellos se efectuaron ante notario.

4. No obstante la vía casacional utilizada, de la lectura del recurso, se puede extraer que la recurrente consideran que, dados los elementos de los que dispuso el Tribunal, pudieron haber sido acreditados los elementos del tipo de la estafa y del delito de administración desleal.

   Con respecto a esta cuestión, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Y eso es lo que pretende el recurso formulado por el recurrente que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   La Audiencia, tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, llegó a la conclusión de que no existe en autos prueba que permita afirmar que al tiempo de realizar los actos de disposición de su patrimonio, María Inmaculada no hubiese actuado con capacidad y libremente, ni que su voluntad hubiera sido captada y anulada por medio de las maquinaciones fraudulentas realizadas por la acusada. Por lo tanto, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: