ATS 1744/2014, 23 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 51/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 225/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrelavega, se dictó sentencia de fecha 1 de abril de 2014 , en la que se condenó "a Juan Enrique , como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada por la notoria importancia, en concurso ideal con otro de falsedad continuada en documento mercantil, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en los términos del artículo 53 del Código Penal , y pago de las dos veintiunavas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Camilo , como autor de un delito agravado de apropiación indebida, en concurso ideal con otro de falsedad en documento mercantil, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena, por el primer delito, de once meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de cinco meses, con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, en los términos del artículo 53 del Código Penal ; y por el segundo delito, cinco meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de cinco meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, en los términos del artículo 53 del Código Penal , y pago de las dos veintiunavas partes de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Enma , como autora de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con otro de falsedad en documento mercantil, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena, por el primer delito, de cinco meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y por el segundo delito, cinco meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de cinco meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, en los términos del artículo 53 del Código Penal , y pago de las dos veintiunavas partes de las costas.

Juan Enrique deberá indemnizar a la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " en 192.842'45 €, y de dicha cantidad responderán solidariamente Camilo , hasta un importe de 60.920'29 €, y Enma hasta un importe de 37.563'25 €.

Se absuelve a Iván , Onesimo , Rosario y Amalia , de las acusaciones formuladas contra ellos.

Se declaran de oficio las quince veintiunavas partes de las costas." .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Enrique , Enma y Camilo , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández, en representación del primero, y D. Ignacio Argos Linares, en representación de los dos últimos.

El recurrente Juan Enrique , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1 y 5 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 392.1 y 390.1 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 66.2 del CP .

Los recurrentes Enma y Camilo , mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo de los arts. 849.2 y 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 392.1 , 390.1 y 74 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 , 250.1 y 5 y 74 del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 74 en relación con los arts. 392.1 y 390.1 , 252 y 250.1.5 del CP ; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 66.2 en relación con el art. 21.6 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García, oponiéndose a los recursos presentados.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías.

1. Alega el recurrente que la sentencia contiene una valoración arbitraria de la prueba calificándola como prueba de cargo suficiente para vencer la presunción de inocencia merced a una valoración ilógica y arbitraria, pues parte de que las facturas giradas por el recurrente son falsas y han sido el vehículo que le ha permitido apropiarse de las sumas que se consignan en sentencia; fundamentando que las facturas son falsas en el argumento de que estaban giradas a entidades o personas íntimamente relacionadas con el recurrente. No se ha valorado que todas las actuaciones del mismo estaban refrendadas por los otros miembros del Consejo Rector y que cualquier acto de disposición de la Comunidad debía contar con las firmas de los 5 miembros. De otro lado, la Sala de instancia rechaza el informe pericial de parte con el único criterio de que no le parecen lógicos sus cálculos, lo que no es un criterio jurídico. Todas las gestiones efectuadas por el recurrente eran necesarias y en beneficio de la Comunidad, y si no las hubiera efectuado aquél las habría tenido que efectuar un tercero, cobrando igualmente sus emolumentos.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El recurrente muestra su discrepancia con lo resuelto en la sentencia recurrida planteando que obedece a una valoración ilógica y arbitraria de la prueba, reiterando los argumentos defensivos ofrecidos en la instancia.

El recurrente ha sido condenado, en esencia, porque el 17-12-99, se constituyó la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en escritura pública en la que la Comunidad adquiría a "Proinsa", una finca -adquirida a su vez por Proinsa en febrero de 1999- y se establecía que la mencionada finca estaría regida y administrada por un Consejo rector. La Comunidad se dividió en 117 cuotas y tenía la finalidad de desarrollar una unidad de ejecución urbanística para la construcción de 117 chalets. El recurrente, en su calidad de presidente del consejo rector de la Comunidad, cuya gestión efectiva llevaba desde el momento de su constitución por escritura pública de 1999, tomando todas las decisiones que afectaban a la misma, limitándose a recabar las firmas de los miembros del Consejo para las gestiones y pagos que las requerían, sin que le pidieran explicaciones aquéllos dado que confiaban plenamente en su labor, llevó a cabo los pagos que el hecho probado enumera.

Resumidamente: a Esmi Cantabria SL, entidad de la que su hermano, el acusado Camilo , era administrador único, la suma de 10.136.285 pesetas por una factura de 25-12-99 -emitida de acuerdo con el recurrente- haciendo constar que era debida por servicios prestados por un estudio de corriente eléctrica y de proyección de acometida así como gestión ante Viesgo, sin que dicho estudio ni gestiones se realizaran; a Proynot Cantabria, cuyo administrador único era el hijo del acusado, 4.999.999 pesetas por factura de 14-12-99, en concepto de proyecto de seguridad de la obra de construcción de 117 viviendas de DIRECCION000 , añadiendo otra factura de 02-05-00, de 186.102 pesetas más IVA por derecho de visado, por este concepto constan abonadas 4.740 y 107.939 pesetas. A Gestora de Comunidades Ostende de la que era administrador único el recurrente, 39.752.361 pesetas por factura fechada el 31-12-99, haciendo constar que era debida por servicios prestados por gestión e intermediación en préstamo hipotecario para la compra y promoción de viviendas unifamiliares en los terrenos de la Comunidad. También se emitió por la misma entidad otra factura por 15.700.000 pesetas, de 17-12-99 por idéntico concepto y que fue abonada a Madelari SL, sociedad que no se constituyó hasta el 19-06-00 y cuyo administrador único era el recurrente. Al recurrente se le pagaron 17.943.750 pesetas según factura de 31-12-99, por el mismo concepto anterior. Tales cantidades sobrepasan notoria y desproporcionadamente las que podrían devengarse por la gestión e intermediación de un préstamo por la cantidad recibida por la Comunidad de Propietarios (el préstamo hipotecario se había suscrito por 700.000.000 pesetas).

Por idéntico concepto, intermediación y gestión en el préstamo hipotecario, a Enma esposa del recurrente, se pagaron 6.250.000 pesetas, a cuyos efectos la acusada había emitido una factura de 31-12-99 -de acuerdo con el recurrente- sin que sus servicios se prestaran efectivamente. Asimismo, la Comunidad pagó a Monteovios SL, cuyo representante legal era Amalia ., una factura de 17-12-99 por 12.354.460 pesetas, por servicios consistentes en la localización, intermediación en la compra de solares, gestión de proyectos y tramitación de licencias urbanísticas ante organismos públicos.

Todas las facturas se pagaron por la Comunidad y se reflejaron en la documentación tributaria de los intervinientes.

En 2001 varios propietarios, entendiendo que había irregularidades y que la construcción de chalets no prosperaba al ritmo deseado, convocaron a los propietarios a Junta extraordinaria en que se acordó el cese del presidente y nombramiento de un nuevo Consejo. En septiembre de 2001 varios comuneros recibieron una comunicación del banco en que se les requería de pago del aval de 300.000.000 pesetas como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de pago adquiridas en su día. Porque el precio de compra del terreno para los chalets fue de 812.300.000 pesetas, pagado mediante cheque de 642.268.000 pesetas, garantizándose el resto con aval bancario de 300.000.000 pesetas, habiendo suscrito préstamo hipotecario de 700.000.000 pesetas.

Estos hechos han sido considerados constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad, en continuidad delictiva. La sentencia comienza afirmando que la mayor parte de los hechos constan acreditados a través de la prueba testifical. Obrando en autos la escritura de 17-12-99, el contrato de ejecución de obra, los contratos de reserva, el contrato de aumento de presupuesto de la obra.

La sentencia explica que la discrepancia principal ha residido en si se prestaron o no los servicios facturados o, con independencia de ello, si el recurrente tenía derecho a un porcentaje sobre el valor total de la obra.

El Tribunal sentenciador considera acreditado que los servicios a que se refieren las facturas de Esmi Cantabria y de la acusada Enma , no se prestaron, pretendiendo las facturas el cobro de servicios inexistentes. Esmi Cantabria facturó un supuesto estudio de electricidad, que, pese a su elevado precio, no ha sido traído a la causa. Tampoco se entregó a ningún tercero, como no hay indicio alguno de que realizase gestión alguna ante "Electra del Viesgo". A este respecto la sentencia razona sobre el informe de Electra del Viesgo -que dice que sería Viesgo quien efectuara actuaciones en relación con la modificación de una línea de alta tensión-, y sobre la testifical de quien confeccionó el plan parcial de la urbanización, que dijo haber incluido en su proyecto las especificaciones precisas sin que afirmase conocer el estudio de Esmi. A lo que se suma el hecho de que la factura es de 17-12-99, por lo que hubiera sido un estudio previo, sin trabajos ni obras, pero en ese momento no había otro proyecto que incluyese electricidad que el del autor del plan parcial.

Del mismo modo, consta la declaración del recurrente en instrucción, hablando de que en 1998 le fue encargado el supuesto estudio, cuando ni siquiera se habían adquirido los terrenos, "estudio del costo y viabilidad de la urbanización", extremo no relacionado con la tarea profesional del recurrente y dijo que sus trabajos fueron entregados a la empresa que elaboró el plan parcial, lo que no se vio avalado por el testigo autor del mismo. De otro lado, se dice por el Tribunal que no coincide el objeto del estudio manifestado por el acusado Camilo en instrucción con el manifestado por el recurrente.

En cuanto a la factura de Enma , la misma declaró ya en instrucción que no sabía en qué concepto había recibido la cantidad, sin que conste que desarrollase ninguna labor que hubiera de ser remunerada.

Por lo que respecta al informe de Proynot Cantabria SL, consta en autos, así como el pago de los derechos de visado en una factura obrante en autos. En cuanto a las facturas a favor de las entidades del recurrente (Gestora de Comunidades, Madelari SL) y de este mismo, obrantes en autos, todas tienen el mismo objeto, "gestión e intermediación en préstamo hipotecario" para la compra y promoción de viviendas unifamiliares en DIRECCION000 .

La sentencia razona su discrepancia con la pretensión del recurrente de considerar justificada la percepción de dinero por su "autoatribuida" condición de "gestor de comunidades de propietarios", con derecho a percibir por ello hasta el 8% del valor de la obra, según se sostiene sobre la base del informe pericial de parte. Tal derecho ni procede de un pacto con la comunidad de propietarios -el recurrente actuaba como presidente en tanto comprador y copropietario y llevaba a cabo toda la gestión, determinando qué pagos, en qué cuantía y a quién se efectuaban-, ni procede de la prestación de servicios que devengaran derecho a remuneración, como razona la sentencia. Se desecha la tesis de que por ser el "organizador" de la comunidad o un gestor profesional de comunidades de propietarios devengara remuneración; ello dado que, aunque aparezca como una especie de promotor, no aparece en tal concepto ante terceros, ni lo pretende, ni, sobre todo, adquirió ninguna responsabilidad en la marcha, desarrollo y control de la correcta ejecución de las obras. Siendo un comunero es presidente de la comunidad, gestionando unos intereses que son propios hasta llegar a un cargo, al frente de la junta rectora, que no es remunerado, no obstante lo cual, se pretende que efectuaba esa función con ánimo de lucro.

Razona la Sala que respecto de los trámites iniciales de compraventa de terreno hubo dos intermediarios que cobraron más de 50.000.000 pesetas, y quien compró no fue el recurrente, sino un tercero, que, después, vendió a la Comunidad. Entre la compra por Proinsa y el otorgamiento de la escritura, que es cuando el recurrente pasa a ser presidente de la junta y cobra por esos trabajos supuestamente realizados, se dice que efectuó gestiones -búsqueda de comprador, gestión de modificaciones urbanísticas y ante entidades bancarias-; pero, si bien él firmaba como vendedor en los contratos de reserva que cada adquirente había suscrito antes del otorgamiento de la escritura (desde julio de 1999), sobre una de las fincas resultantes y que incluía la incorporación a la futura comunidad de propietarios, ello se hizo a través de una inmobiliaria (Eurocasa) y en la sede de la misma, la cual percibió relevantes cantidades por sus labores de mediación y cesión de sus locales para la firma.

De otro lado, la solicitud del Plan Parcial del Ayuntamiento, aparece instado por Proinsa, propietaria del terreno, no por el recurrente. El recurrente aparece en el expediente en representación e interés de Proinsa, que fue la beneficiaria, como lo constata la elevada diferencia entre la cantidad por la que adquirió el terreno - 455.000.000 pesetas- y aquella por la que lo revendió -812.300.000 pesetas-, interviniendo en esas lucrativas operaciones el recurrente, del que la sentencia dice que tenía relaciones con Proinsa y con la constructora, habiendo realizado con ellas otras comunidades de forma similar a la de autos. A lo que se suma la conducta del recurrente; pudiendo acreditar sus actuaciones concretas y los honorarios devengados -el ordenaba pagos y cobraba sin estar cuestionado por el resto de miembros de la junta- se limita a considerar que hay un único concepto que debe ser remunerado, la gestión e intermediación en el préstamo hipotecario.

La sentencia añade a todo ello su valoración crítica del informe pericial invocado en el motivo, aludiendo no sólo a que para calcular el porcentaje al que ascienden los supuestos derechos del recurrente se han incluido los mismos en el coste de la obra, sino a que para calcular el porcentaje se valora el precio del terreno en más del doble de lo que costó en febrero de 1999, y el coste de ejecución de la obra no es el pactado, sino otro superior.

En cuanto a las testificales de algunos comuneros que negaron saber que entraban a formar parte de una comunidad o que alegaron desconocer que aceptaron el aval bancario, se ven desmentidas por el hecho de que en los contratos de reserva, en la escritura de 17-12-99 y en la copia entregada a cada comunero se hacían constar tales extremos.

De este examen de lo actuado, que incluye los testimonios prestados por otros dos miembros del consejo rector, acreditativos de que quien llevaba la administración era el recurrente sin que la junta le controlara, se concluye que existe prueba suficiente, racionalmente valorada para considerar que las facturas emitidas por Esmi Cantabria, por valor de 10.136.285 pesetas, por Enma , de 6.250.000 pesetas, y a favor de Madelari SL, para abonarle 15.700.000 pesetas, no respondieron a servicios efectivamente realizados, sino que se emitieron por servicios inexistentes, siendo falsas y mediante ellas se produjo por los acusados la apropiación del dinero, aprovechando el poder de disposición sobre las cuentas bancarias de la comunidad de propietarios, lo que se intenta justificar por supuestos servicios no prestados y que no había derecho a cobrar.

El recurrente aduce una arbitrariedad en la valoración probatoria que no se constata, y alega extremos que, contrariamente a lo argumentado en el motivo, han sido valorados en la sentencia, con el resultado visto. De lo que se desprende que no se ha incurrido en las vulneraciones constitucionales denunciadas en el motivo.

Cuya inadmisión procede de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1 y 5 del CP .

1. Alega el recurrente que los hechos declarados en sentencia y completados con los fundamentos de derecho no son constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso con un delito de falsedad documental. Entre otros argumentos emplea el de que, conforme a lo razonado en la sentencia sobre la responsabilidad civil, falta el elemento esencial del tipo de la apropiación, "perjuicio de otro", al no haber existido perjuicio para las acusaciones, ni siquiera para la Comunidad que en la actualidad no existe, admitiendo la sentencia la inexistencia de crédito alguno por parte de los propietarios -acusadores particulares- que recuperaron todo el dinero aportado a la Comunidad.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El motivo considera que la sentencia entiende probado que el recurrente actuaba como gestor de la Comunidad, la realidad de los contratos firmados entre él y la Comunidad de Propietarios, la realidad de los servicios prestados; consecuentemente con la prestación de un servicio, el derecho del recurrente a la percepción de las cantidades cobradas por su actuación profesional y el hecho de que las acusaciones particulares no resultan perjudicadas por estos hechos y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ya no existe.

Pero el hecho probado dice que el recurrente, en su calidad de presidente del consejo rector de la Comunidad, pagó en su nombre y con el dinero de la misma a Esmi Cantabria SL, entidad de la que su hermano era administrador único, la suma de 10.136.285 pesetas por una factura de 25-12-99 -emitida de acuerdo con el recurrente- haciendo constar que era debida por servicios prestados por un estudio de corriente eléctrica y de proyección de acometida así como gestión ante Viesgo, sin que dicho estudio ni gestiones se realizaran; a Gestora de Comunidades Ostende de la que era administrador único el recurrente, 39.752.361 pesetas por factura fechada el 31-12-99, haciendo constar que era debida por servicios prestados por gestión e intermediación en préstamo hipotecario para la compra y promoción de viviendas unifamiliares en los terrenos de la Comunidad. También se emitió por la misma entidad otra factura por 15.700.000 pesetas, de 17-12-99 por idéntico concepto y que fue abonada a Madelari SL, sociedad que no se constituyó hasta el 19-06-00 y cuyo administrador único era el recurrente. Al recurrente se le pagaron 17.943.750 pesetas según factura de 31-12-99 por el mismo concepto anterior. Por idéntico concepto, intermediación y gestión en el préstamo hipotecario, a Enma esposa del recurrente, se pagaron 6.250.000 pesetas, a cuyos efectos la acusada había emitido una factura de 31-12-99 -de acuerdo con el recurrente- sin que sus servicios se prestaran efectivamente.

De otro lado, en ningún momento se afirma que el recurrente tuviera derecho a percibir una retribución; por el contrario se razona motivadamente que no era así, como se vio más arriba. La cantidad así apropiada (15.700.000 pesetas más 6.250.000 pesetas más 10.136.285 pesetas, en total 32.086.285 pesetas, 192.842,45 euros) supone evidentemente una disminución patrimonial consecutiva para la Comunidad, propietaria del dinero. La sentencia establece la obligación de indemnizar a la mencionada Comunidad, razonando la Sala de instancia que la inexistencia de la comunidad "no se desprende con claridad de lo actuado y, de resultar cierta, sería una cuestión a dilucidar en ejecución de sentencia al efecto de determinar quién sería el sucesor o sucesores de dicha comunidad con derecho a cobro".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del dinero de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de los arts. 392.1 y 390.1 del CP .

1. Alega el recurrente que siendo las facturas admitidas como verdaderas y legítimas, tanto por quien las emite como por quienes las reciben no procede la condena por un delito de falsedad. Resultando probado en la sentencia que los servicios se prestaron, aunque se hiciera constar en las facturas un único concepto, "hay un único concepto que debe ser remunerado, la gestión e intermediación en el préstamo hipotecario", por lo que las facturas no pueden considerarse falsas ni los servicios prestados inexistentes, ni las facturas simuladas.

2. Hemos establecido en Sentencias, entre otras la STS nº 1159/2010 de 27 de diciembre que resulta doctrina consolidada la que ya establecimos en la Sentencia de esta Sala nº 1302/2002 de 11 de julio , conforme a la cual la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º Y así lo hemos reiterado en la sentencia núm. 324/2009, de 27 marzo .

   En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999, recordada entre otras muchas en las Sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero , se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP , optando por tanto por una interpretación lata del concepto de autenticidad (STS 30-4- 14).

3. De nuevo el recurrente se aparta del hecho declarado probado. Como se viene reiterando, las facturas se elaboraron y emitieron y se cobraron abonando cantidades por trabajos y servicios inexistentes. Como afirma la sentencia recurrida, se trata de documentos mercantiles completamente inciertos en cuanto emitidos por servicios no prestados, que lógicamente no habían devengado deuda alguna y por cantidades que no había lugar a percibir, siendo por tanto documentos que alteran la realidad y emitidos con plena conciencia de ello; que, además, se emiten al único efecto de permitir la apropiación del dinero, dinero que uno de los autores del delito -el recurrente- tiene a su disposición como presidente de la Junta rectora, de manera que puede ordenar su pago.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación del art. 66.2 del CP .

1. Alega el recurrente que, subsidiariamente a los anteriores motivos, la sentencia procede a rebajar la pena exclusivamente en un grado, cuando era procedente la rebaja en dos, al apreciar la concurrencia de la atenuante de dilación indebida como muy cualificada. Se alega la duración de la tramitación del procedimiento, así como que la sentencia ha considerado los retrasos que se ponen de manifiesto en el fundamento de derecho quinto, pero existen otros de igual calado que justifican la reducción de la pena en dos grados. Con ello se debe imponer la pena de 1 año y 5 meses de prisión.

2. En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria" ( STS 08-06-11 ). En materia de individualización de penas es el tribunal sentenciador quien posee plenas facultades para ello por haberle asignado tal función el legislador prácticamente en exclusiva, ya que el control casacional es necesariamente limitado, desde el momento que la esencia y asiento fundamental en la determinación de la pena radica en el arbitrio judicial. Cierto que es arbitrio y no arbitrariedad, de ahí que la Sala de casación sólo actúe en el control de estas decisiones en aquellos casos extremos en que el tribunal se aparta de los criterios legales previstos para la delimitación cuántica de la pena, cuando estos criterios penológicos se hallan plasmados en la ley, o en defecto de los mismos cuando el arbitrio se desborda tornándose en arbitrariedad o irracionalidad, debiendo también ser objeto de rectificación en casos de silencio o ausencia de motivación, siempre que la pena no aparezca justificada por el conjunto de circunstancias objetivas plasmadas en la sentencia que confirmen que la impuesta en modo alguno resulta arbitraria ( STS 10-11-09 ).

3. El Tribunal sentenciador ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, razonando al respecto, primero, que se apreciaba de oficio, al no haberse postulado por ninguna de las defensas, y, después, que la causa se ha dilatado de manera injustificada atendida la larguísima duración de la tramitación y la ausencia de una complejidad proporcional a la dilación, destacando diversos períodos de paralización. Y al individualizar la pena, posteriormente, indica el Tribunal que rebaja la pena un grado por las dilaciones indebidas, "la atenuación aplicada ya supone una muy relevante disminución de la penalidad resultante, y sería desproporcionada, atendida la totalidad de las circunstancias concurrentes, en caso de rebaja en dos grados".

Con esta individualización por un lado se compensa con la pena los perjuicios derivados de la demora, pero al mismo tiempo, se respeta la proporcionalidad que la pena debe guardar en relación a la gravedad de los hechos y culpabilidad del agente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Camilo

Y Enma

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de recurso al amparo de los arts. 849.2 y 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con garantías.

1. Alegan los recurrentes que de la propia sentencia, de la escritura de constitución de la Comunidad, de la pericial contable, de la documentación anexa y documentos con ellos relacionados se desprende el error en la conclusión de la Audiencia de que se ha procedido a la realización de pagos por distracción. Sin que exista la más mínima prueba de que las disposiciones efectuadas por los condenados no constituyeran pagos debidos. Se enumeran once documentos: escritura de constitución de la Comunidad, Presupuesto o Plan de Viabilidad, solicitud de NIF para la Comunidad, cuenta corriente a nombre de la Comunidad, contratos de adhesión al proyecto de Comunidad, contrato de obra entre la Comunidad y la Constructora, modelo de declaración de IVA del 4ª trimestre de 1999, escritura de rectificación de obra nueva, dos informes periciales y distintos requerimientos realizados en relación con la documentación contable de la Comunidad. Tras una exposición doctrinal sobre la función revisora de la casación, el motivo explica su versión de lo sucedido, aludiendo a las pruebas practicadas en autos, considerando, entre otros extremos, que existió pacto para la remuneración del acusado Juan Enrique , así como que las facturas, aun emitidas por otros conceptos, se corresponden con las labores de gestión de la Comunidad, y que sin la determinación de un perjudicado por disposición del dinero ni siquiera puede afirmarse el tipo de apropiación indebida. De otro lado, la imputación formal en las facturas del precio a conceptos distintos de aquél con el que se correspondían, se hizo por motivos internos y propios del acusado Juan Enrique y su familia. Sentado que los servicios de gestión se prestaron y que su precio se correspondía con lo presupuestado e incluido en el precio final de adhesión a la Comunidad, no concurre delito alguno de falsedad documental.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto, como aquí se pretende ( STS 1-4-04 ).

3. El motivo es improsperable; se invocan diversos documentos e informes, para interpretar el resultado de las pruebas en sentido exculpatorio. Lo que, además de ajeno al cauce del error de hecho, se ve desvirtuado por los argumentos del Tribunal sentenciador, antes expuestos, acerca de la conducta del acusado Juan Enrique , conforme a la valoración probatoria que se examinó más arriba, efectuada ex art. 741 por el Tribunal sentenciador. En lo concerniente a los recurrentes, se precisa que los servicios a que se refieren las facturas de Esmi Cantabria y de la acusada Enma , no se prestaron, pretendiendo las facturas el cobro de servicios inexistentes. Como se dijo, Esmi Cantabria facturó un supuesto estudio de electricidad, que, pese a su elevado precio, no ha sido traído a la causa, ni se entregó a ningún tercero, sin indicio alguno de que realizase gestión alguna ante "Electra del Viesgo". A este respecto constan el informe de Electra del Viesgo -que dice que sería Viesgo quien efectuara actuaciones en relación con la modificación de una línea de alta tensión-, y la testifical de quien confeccionó el plan parcial de la urbanización, que dijo haber incluido en su proyecto las especificaciones precisas sin que afirmase conocer el estudio de Esmi; así como el hecho de que la factura es de 17-12-99, por lo que hubiera sido un estudio previo, sin trabajos ni obras, pero en ese momento no había otro proyecto que incluyese electricidad que el del autor del plan parcial. De otro lado, se dijo igualmente, que el acusado Juan Enrique en instrucción habló de que en 1998 le fue encargado el supuesto estudio, cuando ni siquiera se habían adquirido los terrenos, "estudio del costo y viabilidad de la urbanización", extremo no relacionado con la tarea profesional del recurrente y dijo que sus trabajos fueron entregados a la empresa que elaboró el plan parcial, lo que no se vio avalado por el testigo autor del mismo; y se dice por el Tribunal que no coincide el objeto del estudio manifestado por el acusado Camilo en instrucción con el manifestado por el recurrente. Respecto de la factura de la recurrente Enma , la misma declaró ya en instrucción que no sabía en qué concepto había recibido la cantidad, sin que conste que desarrollase ninguna labor que hubiera de ser remunerada.

En cuanto a los argumentos sobre inexistencia de perjuicio y ausencia de falsedad en las facturas, conforme a la valoración probatoria del Tribunal, nos remitimos a lo expuesto al examinar el recurso del recurrente Juan Enrique .

De todo lo cual se sigue la inadmisión del presente motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 392.1 y 390.1 y 74 del CP .

1. Alegan los recurrentes que la sentencia da por probado que el servicio de gestión e intermediación en el préstamo hipotecario se prestó, por lo que la existencia de una realidad negocial que coincide con la que aparece en los documentos contemplados, aun cuando sea inexacto alguno de los datos recogidos, determina la impunidad cuando el autor es un particular.

2. Esta cuestión ya ha sido examinada anteriormente. El hecho probado dice que las facturas emitidas a favor de los ahora recurrentes lo fueron por servicios no realizados. Reiteramos que, lógicamente, no habían devengado deuda alguna y se emitieron por cantidades que no había lugar a percibir, siendo por tanto documentos que alteraban la realidad y emitidos con plena conciencia de ello; que, además, se emitieron al único efecto de permitir la apropiación del dinero. No se aprecia la infracción denunciada.

Procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 252 , 250.1 y 5 y 74 del CP .

1. Alegan los recurrentes que no es de aplicación el tipo de la apropiación indebida por la propia conducta de la perjudicada, que nunca ha reclamado, por la razón de la ausencia de perjuicio. Aun de haberlo habido, los hechos ponen de relieve una ausencia de interés en el objeto de protección manifestado por el sujeto pasivo y la junta rectora. A lo que se añade que el administrador era copropietario de la comunidad, no dándose el requisito de la ajeneidad de lo apropiado. La comunidad ha aceptado una contabilidad poco rigurosa, lo que lleva al administrador a la confianza de que no se le requerirá la justificación detallada de los gastos.

2. El hecho probado no describe una falta de diligencia en la Comunidad, sino una conducta del acusado Juan Enrique en su calidad de presidente del consejo rector de la Comunidad, cuya gestión efectiva llevaba desde el momento de su constitución por escritura pública de 1999, tomando todas las decisiones que afectaban a la misma, limitándose a recabar las firmas de los miembros del Consejo para las gestiones y pagos que las requerían, sin que le pidieran explicaciones aquéllos, dado que confiaban plenamente en su labor. De otro lado, el dinero apropiado no era de los recurrentes -que no eran comuneros-, ni del acusado Juan Enrique , sino de la citada Comunidad, perjudicada, en consecuencia, según razona la sentencia, como se vio.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 74 en relación con los arts. 392.1 y 390.1 , 252 y 250.1.5 del CP .

1. Alegan los recurrentes que no es de aplicación la continuidad delictiva, en tanto que existe unidad natural de acción, citando al efecto la doctrina jurisprudencial sobre manipulaciones falsarias en un solo acto. Lo que ha de extenderse al delito de apropiación indebida en tanto que el objetivo apropiatorio era en todo caso único y calculado por un importe total y previo.

2. En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos ( STS 09-05-14 ).

3. El motivo admite que la cuestión que plantea es ajena a los recurrentes, que no han sido condenados por delito continuado. En cualquier caso, de otro lado, los ilícitos no constituyen acciones simultáneas, sino distintos actos perpetrados a favor de distintas personas y con distintos intervinientes; al recurrente Camilo se le pagó una factura de fecha 25-12-99, emitida en connivencia con el acusado Juan Enrique , a la recurrente Enma se le pagó una factura de fecha 31-12-99 emitida de acuerdo con el citado acusado, y a la entidad Madelari se le pagó una factura fechada el 17-12-99. No consta en modo alguno que se trate de la apropiación de una cantidad única y calculada por un importe total y previo.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 66.2 en relación con el art. 21.6 del CP .

Los recurrentes plantean, aduciendo las circunstancias concurrentes, la procedencia de aplicar la rebaja penológica correspondiente a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en dos grados, y no en uno, como hace la sentencia recurrida.

Esta cuestión es idéntica a la planteada en el recurso precedente, al cual nos remitimos, lo que exime de hacer mayores consideraciones para rechazar la infracción legal que se denuncia.

Procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: