ATS 1671/2014, 16 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| Número de Recurso | 1304/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1671/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, en autos nº Rollo de Sala 13/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado 5170/2014 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de abril de 2014 , en la que se condenó a Secundino como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18.352,17 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de no abono.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Secundino mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Marsal Alonso, con base en los cuatro siguientes motivos: uno por infracción del precepto constitucional y tres por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE .
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Según el recurrente, no ha quedado acreditado que la sustancia que portaba entre sus ropas al conducir su vehículo estuviera destinada al tráfico a terceras personas. La ropa en la que guardaba la sustancia se la había dado otra persona, desconociendo el recurrente su existencia.
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Según doctrina reiterada de esta Sala, la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída. Y como tal ánimo o intención se deduce lógicamente de datos varios, entre los cuales tiene especial significación la cantidad poseída, cuando por su importancia excede claramente las necesidades de un consumidor, evidencia su destino al consumo por terceros ( STS de 7-4-2000 ).
Asimismo, - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, para la existencia del delito previsto en el art. 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta ( STS de 16-10-2001 ).
Por último, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a este órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( SSTS nº 512/2008 de 17-7 , nº 508/2007 de 13-6 , o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).
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En el relato de hechos se declara, como probado, que el acusado iba conduciendo un vehículo por una calle de Madrid, portando en el interior de sus calzoncillos una bolsa de plástico transparente, que contenía en su interior una sustancia de color blanca con un peso neto de 49,372 gramos, que resultó ser cocaína, con una riqueza del 83,1% (41,028 gramos de cocaína base).
En el presente caso, es lógico concluir que el recurrente poseía la sustancia para destinarla al tráfico ilícito, como correctamente dedujo el Tribunal de instancia, con base en los siguientes elementos, razonados por dicho Tribunal en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia:
- Las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que detuvieron al acusado en un control rutinario de alcoholemia y, al detectar cierto nerviosismo en él, le cachearon y en ese momento sacó una bolsa que tenía metida en la ropa interior. Además portaba en el vehículo una navaja grande de doble filo.
- La falta de acreditación por parte del acusado de su condición de adicto o consumidor.
- La prueba pericial sobre la naturaleza y la cantidad de la sustancia incautada, que se considera excede del normal acopio para el autoconsumo.
- La valoración económica de la cocaína que portaba, cifrada en más de 6.000 euros, se entiende que es excesiva para considerar lógica la versión del recurrente en el sentido de que la ropa donde portaba dicha sustancia era de otra persona, quien, pese a su alto valor económico, no advirtió ni avisó al recurrente de que estaba allí.
En relación a la escueta alegación realizada por el recurrente acerca de la nulidad de actuaciones, ante la imposibilidad de oír correctamente la grabación del acto de juicio en la parte del interrogatorio de la defensa, no consta que le haya generado indefensión alguna, ya que la Sala de instancia ha tenido en cuenta toda la prueba practicada; y entre ella el interrogatorio del acusado. Sin embargo para dicha Sala, su versión carece de credibilidad por las razones anteriormente expuestas.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que se llevó a efecto por el recurrente una tenencia de sustancia preordenada para su distribución a terceros.
Procede, pues, inadmitir el motivo de conformidad con el art. 885.1º de la LECrim .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Según el recurrente, el delito se comete en grado de tentativa, ya que su labor consiste en ser un mero portador de la sustancia.
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La doctrina de esta Sala -STS 674/2006 , con citación de otras muchas- señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa pero ello cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata.
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La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.
Si partimos de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, hemos de concluir que el recurrente es responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que perjudica gravemente la salud; ya que portaba en su ropa interior una bolsa que contenía cocaína con un peso neto de 49,372 gramos, con una riqueza del 83,1%.
El acusado tiene la plena disponibilidad de la sustancia que transporta en su ropa interior y ello supone un auténtico acto de favorecimiento al consumo, incardinable como tal en el art. 368 del CP . Por tanto, los hechos han sido correctamente calificados jurídicamente.
Procede, pues, inadmitir el motivo de conformidad con el art. 885.1º de la LECrim .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 de la LECRIM .
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Según el recurrente, concurre el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP ante la escasa cantidad de sustancia intervenida.
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El vigente art. 368 párrafo segundo del CP , otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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En el caso presente, la Sala de instancia no ha hecho constar en el relato de hechos de la sentencia recurrida, ni las circunstancias excepcionales del acusado ni la escasa entidad del hecho, que pudieran dar lugar a la aplicación del tipo atenuado. Lejos de ello, lo que sí que consta en el factum y que impide la aplicación de dicha atenuación, es la cantidad de cocaína pura incautada: un total de 41,028 gramos. Tal cantidad de sustancia incautada impide aplicar el párrafo segundo del art. 368 del CP . Además las circunstancias personales del recurrente tampoco son excepcionales como para requerir tal atenuación, ya que además de ser reincidente, únicamente es consumidor esporádico de cocaína, pero sin que se le haya diagnosticado dependencia o abuso de dicha sustancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por vulneración del art. 21.2 del CP .
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Según el recurrente, concurre la atenuante de drogadicción al constar, en el informe del SAJIAD, el estado psicofísico del mismo.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero o nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
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En el caso presente, los hechos probados no manifiestan ningún presupuesto de la atenuación que se pretende. No ha quedado acreditado, conforme al informe del SAJIAD a que hace referencia el recurrente, que éste fuera consumidor habitual de cocaína en el momento de los hechos y que ello le produjera una merma de sus facultades volitivas e intelectivas. Únicamente queda acreditado que consume de forma ocasional en momentos de ocio, pero en el informe citado consta que dicho consumo no cumple los criterios necesarios para emitir un diagnóstico de dependencia o abuso de sustancias.
Por ello, no procede la pretendida aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, máxime cuando el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia considera expresamente que no concurren los elementos que podrían sustentarla.
Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
