ATS 1635/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 5985/201, dimanante de Sumario 5/2013 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 , en la que se condenó "a Edemiro , como autor responsable de un delito de abusos sexuales continuados con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Edemiro , como autor de un delito intentado de agresión sexual con introducción de miembros, y prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, se condena a Edemiro , como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de tenencia de material pornográfico, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Edemiro , deberá indemnizar a R.A.G.S., en la suma de 15.000 €, más el interés devengado en el art. 576 LEC .

Imponemos al condenado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Edemiro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Silvino González Moreno. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Pérez Pastor, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) Se alega en primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo del art. 24 de la Constitución , por considerar que la declaración de la víctima no es suficiente prueba de cargo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, reiteradamente hemos sostenido en nuestra jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de la víctima (nacida el NUM000 -1999); afirma que la pareja de su tía Consuelo (el recurrente), se ofreció a hacerla un masaje, y en un momento dado la tocó el pecho y los genitales y ella salió corriendo. Desde ese hecho sucedido en el verano, hasta marzo de 2012, el recurrente la abordaba cuando estaba en casa de su tía, tocándola el pecho y cogiéndola la mano para llevársela a sus genitales, le realizaba insinuaciones y propuestas sexuales. En las vacaciones de Semana Santa de 2013, cuando estaba en el domicilio de su tía, él se bajó el pantalón y le dijo que le tocara sus genitales, la sujetó por las muñecas y se sentó sobre ella, inmovilizándola. La besó y le tocó sus genitales, intentando con fuerza introducirle los dedos en la vagina sin conseguirlo porque ella lo empujó. La víctima indica que tenía una intensa relación afectiva con su tía, iba a menudo a su casa. 2) En el ordenador del recurrente se hallaron fotos de la víctima, desnuda de cintura para abajo. También se hallaron fotos de contenido sexual explícito en las que aparecían menores de edad. Existe informe policial sobre el contenido de las imágenes almacenadas por el recurrente, así como la tía de la menor declara que llegó a ver en el ordenador un vídeo de contenido sexual con niñas. 3) Informe psicológico de la perito del EICAS que señala que el testimonio de la víctima es probablemente veraz. Tras los hechos, la menor tuvo problemas físicos consistentes en dolores de cabeza. 4) Declaración testifical de la abuela, de su prima, y de la tía de la menor, que declara que la niña no quería ir a casa de su tía, y que no estaba normal, que algo la ocurría.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente abusó e intentó agredir sexualmente a la víctima. Ello se infiere de la declaración de la víctima corroborada por el informe pericial y declaraciones testificales antes mencionadas.

   El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En segundo lugar se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución , por denegación indebida de prueba.

2. La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."

3. El recurrente considera vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías porque no se practicó la prueba pericial solicitada, consistente en un examen psiquiátrico de la víctima.

Como informa el Tribunal de instancia, dicha prueba no era necesaria. No consta en la causa ningún indicio o sospecha de que la víctima tuviera algún problema psiquiátrico. No basta sustentar que la madre de la víctima sí que padece un problema psiquiátrico para solicitar esta prueba a su hija, es por ello que la solicitud no obedece a una razón fundada. De hecho, consta informe psicológico de la menor en el que no denota ninguna patología que requiriera este examen.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En tercer lugar se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 181.1.4 º y 181.5 del Código Penal , relativa a la existencia de la agravación de prevalimiento.

2. Como afirma esta Sala, el prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y la inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por si misma la presión coactiva que condicional la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de superioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo ( STS 705/2006 ).

3. Los hechos probados indican que la víctima sufrió los abusos y el intento de agresión sexual cuando tenía 13 años, incluso el abuso que se produjo con el pretexto del masaje tuvo lugar cuando no había cumplido esa edad. Al recurrente le separan de la menor cuarenta y siete años, era la pareja estable de su tía, y la víctima acudía muchas veces a su domicilio. Los horarios laborales de la tía de la menor y de su pareja, hacían que la víctima estuviera sola con este último. Se señala además que la enfermedad de la madre se veía suplida por una sólida red familiar materna, que habían cuidado de la menor desde su nacimiento. No existe infracción de ley por la aplicación de la agravación de prevalimiento porque el recurrente era conocedor de la relación de dependencia afectiva íntima que tenía la menor con su tía, y se aprovechó de la misma, de las visitas a su domicilio y de su edad, para abusar e intentar agredirla sexualmente. Existía una notable posición de superioridad por parte del recurrente que determina la aplicación de esta agravación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 178 y 179 del Código Penal , en el sentido de que no concurre violencia ni intimidación.

2. La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo es diáfana, reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( STS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

3. En los hechos probados se contempla una acción agresiva por parte del recurrente para conseguir su propósito sexual. Se trata del episodio en el que el recurrente se hallaba en casa y el recurrente se bajó el pantalón y le dijo que le tocara sus genitales, la sujetó por las muñecas y se sentó sobre ella, inmovilizándola. La besó y le tocó sus genitales, intentando con fuerza introducirle los dedos en la vagina sin conseguirlo porque ella lo empujó. El recurrente empleó violencia para intentar agredirla sexualmente, ya que hizo uso de la fuerza para doblegar la voluntad de la víctima. Sujeta a la menor por las muñecas, con ello impide que se pueda marchar, luego se sentó sobre ella, de esta manera no podía moverse, para finalmente introducir sus dedos en sus genitales, sin llegar a ello, debido a la oposición física empleada por la víctima, que consiguió zafarse de su agresor al empujarlo. No existe infracción de ley por apreciar la existencia de violencia en el intento de acceso sexual efectuado por el recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el quinto motivo la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 62 en relación con el art. 16 del Código Penal . En el sexto motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución . En ambos motivos el recurrente estima que debió de haberse rebajado la pena en dos grados, por lo que procede dar una respuesta conjunta.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   Según esta Sala, aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista ha sido interpretado a la vista de la redacción del art. 62 del Código Penal . En este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva ( STS 13-10-2011 ).

3. Como ya hemos señalado, el recurrente inmovilizó a la víctima, practicó tocamientos sexuales sobre su cuerpo y se vio imposibilitado de consumar su acción tendente a introducir los dedos en la vagina de la víctima, cuando ésta reaccionó y lo empujó. Por consiguiente, existió un peligro real y cierto de que ello tuviera lugar, siendo el comportamiento de la víctima el que evitó que se consumara la acción sexual pretendida. Por consiguiente, se estima correcta la rebaja en un grado del delito consumado de agresión sexual y no en dos grados pretendidos por el recurrente, siendo ésta una labor individualizadora de la pena, correctamente realizada por el Tribunal sentenciador. En el fundamento de derecho sexto de la sentencia, se afirma que procede la rebaja en un grado dado "el avanzado grado de desarrollo en el que quedó la infracción, sin que optemos por el mínimo del mínimo legal en atención a las connotaciones especiales del caso, con particular consideración a la edad de la víctima agredida". No existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia explica las razones de la rebaja punitiva.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: