ATS 1637/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 6/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 239/2013 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 7 de mayo de 2014 , en la que se condenó "a Augusto y Estibaliz , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Condenamos a Augusto , como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Absolvemos a Fidel y a Marcial , del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Augusto y Estibaliz , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Federico Ortíz-Cañavate Levenfeld.

El recurrente Augusto , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 564.1.1º y de los arts. 3 , 4 y 107 del Reglamento de Armas . 5) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La recurrente Estibaliz , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal . 4) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) Se alega en primer lugar por ambos recurrentes vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo. Dada la identidad de alegaciones y del cauce casacional elegido procede dar respuesta conjunta a ambos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía que efectuaron seguimientos y control del domicilio donde residían los recurrentes, Los agentes intervinieron a varias personas sustancias estupefacientes tras salir de dicho domicilio, e indican que ambos recurrentes estaban en la casa indistintamente cuando acudían los toxicómanos y se asomaban al balcón en actitud de vigilancia. El edificio constituye una casa en planta donde hay dos viviendas, una de ellas deshabitada y la otra ocupada por los recurrentes. Los agentes señalaban que cada vez que entraba un comprador, salía uno de ellos al balcón a comprobar que no había vigilancia. El agente que efectuó las vigilancias declaró que comunicaba a sus compañeros las características físicas de los compradores, que eran detenidos posteriormente. 2) Entrada y registro en el domicilio, hallándose en el interior del mismo un revólver del calibre 36 en perfecto estado de conservación y uso, y 1425 euros en efectivo. 3) Actas de aprehensión de sustancia estupefaciente a las personas que salían del domicilio de los acusados; en donde se hallaron 0,3 gr. de cocaína, con riqueza del 87%, efectuada el 28 de junio; 0,5 gr. de cocaína, con riqueza del 90%; y 0,9 gr. de cocaína, con riqueza del 90%, intervenciones efectuadas el 1 de julio.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que ambos recurrentes vendían cocaína en su domicilio. Ello se infiere de las vigilancias efectuadas en las que se indica que el domicilio de los recurrentes era el lugar donde adquirían la droga, dado que inmediatamente después de su visita, se ocupaba la sustancia estupefaciente, de la actitud vigilante de ambos recurrentes cuando entraban los compradores, y del hallazgo de una importante cantidad de dinero en efectivo en el domicilio sin una causa justificativa para ello.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega por ambos recurrentes, como segundo motivo, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución , por falta de motivación del auto de entrada y registro en su domicilio.

2. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria. La decisión judicial debe ser motivada.

3. El auto que autorizó la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes tiene como fundamento una solicitud policial. En dicho informe se expone la existencia de vigilancias policiales, en las que se señala la presencia en dicho domicilio de personas con aspecto de toxicómanos que acudían al mismo y salían a los pocos minutos, encontrándose en su poder cocaína; se describe cómo ambos recurrentes son observados en actitud vigilante, saliendo continuamente al balcón y que durante la mayor parte del tiempo están en la vivienda, sin apreciarse ninguna actividad laboral por parte de los mismos. Con tales sospechas se accede por la autoridad judicial a acordar la entrada y registro, por lo tanto, la resolución judicial está fundada en indicios sólidos que vinculan a ambos recurrentes con el tráfico de estupefacientes, siendo necesaria tal medida para descubrir efectos y pertenencias relacionadas con este delito y vinculados al mismo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega como tercer motivo por ambos recurrentes la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del Código Penal .

2. El delito de tráfico de drogas se comete con cualquier transmisión de droga, lo que supone un acto de favorecimiento del consumo ilegal de la misma ( STS 680/2006 ). La jurisprudencia considera que constituye delito cuando tras una vigilancia policial, se intercepta a varios compradores con droga ( STS 954/1999 ).

3. Se insiste por ambos recurrentes en la ausencia de pruebas que determinan la aplicación de este precepto penal.

Los hechos probados indican que ambos recurrentes vivían en el domicilio donde acudían los compradores de sustancia estupefaciente (cocaína), que se encontraban en la casa indistintamente, y que salían al balcón cuando estos se marchaban para comprobar que no existía vigilancia policial. Se describen tres incautaciones de droga a tres compradores identificados, hallándose en su poder 0,3 gr. de cocaína, con riqueza del 87%; 0,5 gr. de cocaína, con riqueza del 90%; y 0,9 gr. de cocaína, con riqueza del 90%, a cada uno de ellos. Es decir, los recurrentes proporcionaron cocaína a terceros. Por consiguiente, no existe infracción del art. 368 del Código Penal , por cuanto dichos actos suponen actos de favorecimiento del consumo ilegal de una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el cuarto motivo por el recurrente Augusto la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los arts. 564.1.1º y de los arts. 3 , 4 y 107 del Reglamento de Armas .

2. Con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, la jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencia de 7 de mayo de 2001 , por todas - señala la necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

   1. La mera posesión del arma, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento.

   2. El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, que debe de hallarse en condiciones de funcionamiento,

   3. El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

   4. El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas.

3. Los hechos probados recogen que en el registro de la vivienda ocupada por el recurrente " Augusto se halló un revólver de avancarga marca FAP modelo NAVY, calibre 36 en perfecto estado de conservación y operativo, que el acusado poseía sin ningún tipo de permiso o licencia para ello".

   Por lo tanto, en los hechos probados se indica que era el poseedor del arma, que estaba en condiciones de uso, y que dicho revolver está clasificado como arma reglamentada en la categoría 6 punto 2, del art. 3 del Reglamento de Armas . Por lo tanto, conforme al art. 107 de esta norma , su tenencia por particulares sólo es posible legalmente si consta su valor histórico o artístico y consten documentadas las guías de pertenencia. El recurrente afirma que tenía este arma como objeto de decoración, ahora bien, no consta que tuviera autorización legal para su depósito o guarda, ni que la misma se hallara inscrita en un registro público ni poseyera una guía de pertenencia. Es decir, conocía que el arma era de fuego, dadas sus características inherentes fácilmente apreciables al tratarse de un revólver, y que no tenía habilitación para poseerla. Además, las circunstancias que rodean a su incautación, investigación por hechos delictivos vinculados con el tráfico de estupefacientes, determina que la misma pudiera ser exhibida o usada como elemento de protección en esta actividad ilícita. Concurren pues, todos los elementos típicos para subsumir el hecho de la posesión del arma en el art. 564.1.1º del Código Penal .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega en el quinto motivo por parte de Augusto y cuarto motivo de Estibaliz , la infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS de 12-1-2005 ).

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

   En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

3. Los documentos señalados por ambos recurrentes en los que fundamentan el error de valoración del tribunal de instancia son: la declaración testifical de los testigos compradores de droga, las actas de intervención de la droga, las declaraciones de los acusados, los escritos de defensa, el informe pericial del arma y la documental consistente en el informe del centro de dispensación de metadona referente al acusado Augusto .

   En relación con las declaraciones de los testigos señalados como compradores de droga y de los acusados, foliadas en las actuaciones, hay que indicar que no constituyen pruebas documentales, sino pruebas personales documentadas. Los escritos de defensa constituyen documentos de procedencia interna al proceso. No son documentos a efectos casacionales.

   Respecto al informe pericial efectuado por la policía sobre el arma hallada, cabe señalar que si bien se indica que no se han podido efectuar pruebas de tiro al no disponerse de los elementos necesarios para ello, el Tribunal de instancia no se ha separado inmotivadamente de sus conclusiones, al calificar dicho arma como arma reglamentada en buen estado de conservación y operativa, sin perjuicio de que no se pudieran efectuar pruebas de tiro. Es decir, no existe contradicción fáctica al afirmar que dicha arma tenía el carácter reglamentado. El informe pericial no señala que el recurrente estuviera habilitado para su uso o tenencia. Por consiguiente no existe contradicción entre el informe pericial y lo considerado probado por el Tribunal.

   Respecto a la documental aportada en el juicio oral sobre la existencia de un seguimiento de un programa de metadona por parte del recurrente Augusto , ello no demuestra por sí solo que éste tuviera afectadas sus facultades psíquicas en el momento de cometer el delito ni el grado de dependencia que presentaba. Esta documental podría acreditar su condición de drogodependiente, pero no que la misma influyera de forma determinante a la hora de cometer el delito en esa fecha. El Tribunal de instancia estima que no concurren en el recurrente, circunstancias modificativas de la responsabilidad (fundamento de derecho cuarto).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: