ATS 1602/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| Número de Recurso | 10429/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1602/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, dictó Sentencia el 9 de abril de 2014, en el Rollo de Sala nº 15/2014 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao como diligencias previas nº 3780/2013, en la que se condenó a Eloy como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 100.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernangoméz, en nombre y representación de Eloy , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 LECr , art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 368 CP por ausencia de dolo, y por indebida aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el art. 852 LECr ., con relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24.2 CE , alegándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia
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Sostiene que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena; desconocía la existencia de droga dentro de los botes que iban en el interior de su maleta, y no existía por tanto intención alguna de facilitar la sustancia a terceras personas, no habiéndose acreditado la concurrencia de dolo. Esta cuestión de la ausencia de dolo se plantea también como uno de los puntos del motivo siguiente, analizándose en este fundamento para evitar reiteraciones innecesarias.
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Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.
El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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El Tribunal de instancia dispuso de pruebas objetivas y directas para fijar los hechos que se declaran probados, como el hallazgo de la cocaína en el equipaje del acusado, la testifical de los agentes que interceptaron al acusado en el aeropuerto de Loiu (Bilbao), cuando pasaba el control de salida (los agentes conminaron al acusado a pasar por el control de pasajeros de procedencia internacional, porque iba a salir por otro lugar), y el informe emitido sobre la sustancia por laboratorio oficial. Se trataba de un total de 1.455,5 gramos de cocaína en líquido, distribuida en botes metálicos (32,1 gramos con una pureza del 54,6%; 513,6 gramos con una pureza del 37,7%; 336 gramos con una pureza del 53,8%; 285,1 gramos con una pureza del 52,6%; y 288,7 gramos con una pureza del 53,5%).
Existe además prueba de cargo indiciaria suficiente para concluir que el acusado sabía que transportaba sustancia estupefaciente y la cantidad aproximada de que se podría tratar. El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).
El Tribunal valora las circunstancias del transporte, que permiten inferir, conforme a la lógica, que el recurrente sabía que se trataba de un transporte de cocaína, y todos los indicios plurales convergen en esa misma dirección: la explicación que ofrece el acusado en el acto de la vista no tiene una coherencia interna suficiente, sostiene que una persona a la que no conocía y con la que contactó en el hospital de la República Dominicana donde se encontraba ingresada su hermana, empezó a interesarse por él y su familia, y en ese trato de varios días, en el que le llega a pedir el teléfono, le pidió el favor de que al volver a España le llevara cuatro botes de productos cosméticos; el acusado no le preguntó lo que contenían los botes ni para quién eran, y esa persona se limitó a indicarle que una vez en España alguien le llamaría para recogerlos (aunque en su declaración en fase de instrucción manifestó que él tenía que llamar para entregar los botes a una persona); siendo extraño que se entablara una relación tan estrecha en ese contexto de atención y preocupación por un familiar, sin constar la razón por la que ese tercero se encontraba allí y sin dar datos propios; las características de los cuatro botes en los que se encontraba la droga, eran llamativas en cuanto a tamaño y peso, casi dos kilos en total, siendo sorprendente que el acusado no pusiera reparos a llevar ese peso, que nada tiene que ver con el peso de unos envases de cosméticos. La ocultación de datos, o de opacidad en el trato, debía haber hecho sospechar al acusado sobre la anormalidad del envío.
La Audiencia entiende que la versión del acusado no es creíble y argumenta que los datos antes referidos confirman que el acusado conocía el transporte de cocaína en la maleta. Esta afirmación viene corroborada por el hecho de que el acusado no realizó ninguna actuación para comprobar que lo que transportaba estaba dentro de sus márgenes de aceptación, pudiendo hacerlo, pues tenía la posibilidad de contrastar ese extremo o sencillamente negarse a aceptar ese encargo por la sólida sospecha de que se tratara de sustancia estupefaciente. Tal como se dice en la STS nº 177/1999, de 19 febrero 2000 , "el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda". Siendo lógica la conclusión de que nadie deja tan importante cantidad de droga en manos de alguien que desconoce lo que porta, con el riesgo posible de pérdida de una sustancia que puede alcanzar en el mercado ilícito un alto valor económico.
Existió, pues, prueba de cargo suficiente, directa e indiciaria, obtenida y practicada con todas las garantías para, racionalmente, entender válidamente destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado y para fijar los hechos imputados, que se incardinan en el precepto penal sustantivo aplicado, art. 368 CP , pues se describe en la narración histórica de la sentencia un transporte consciente y voluntario de una cantidad relevante de cocaína, que dadas las circunstancias apuntadas, conocía el acusado o al menos le es imputable a título de dolo eventual.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del apartado 2 del artículo 368 CP .
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En el recurso se denuncia la no aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , porque el Tribunal aprecia en la sentencia factores concurrentes para la reducción en grado y, sin embargo, no efectúa tal reducción, lo que supone arbitrariedad en la sentencia.
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Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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Pero en el presente caso, como señala la Sala de instancia la cantidad de droga es considerable y próxima a la notoria importancia; no revistiendo, pues, los hechos escasa entidad que justifiquen la aplicación del subtipo atenuado. Cuestión distinta es que el Tribunal tenga en cuenta la situación económica del acusado para la individualización de la pena, como razona en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, imponiendo una pena próxima al mínimo legal.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
