ATS 1616/2014, 9 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5º) en el Rollo de Sala 90/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 37/2012, del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, se dictó sentencia en la que se condenó a Federico como autor criminalmente responsable de un delito de estafa y un delito de deslealtad profesional, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de: 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa; y multa de 12 meses, con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y profesiones jurídicas, durante 9 meses; al pago de las costas, y a restituir a Sara la cantidad de 730 euros, e indemnizarle en 3000 euros, más intereses legales

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por D. Jacobo Borja Rayón, actuando en representación de D. Federico , con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 467.2º del CP , que tipifica el delito de deslealtad profesional. 3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de los artículos 248.1 y 467.2 del CP , en relación con el artículo 8 del CP . 4) Por infracción del artículo 120.3 y 24.1 de la CE , con base en lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por falta de motivación de la sentencia.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Dña. Sara , representada por la Procuradora María Ángeles Martín Martín, se opusieron al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

A) Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurren los elementos del tipo penal de la estafa.

No hubo engaño acerca de la condición de abogado del acusado. La perjudicada le encargó la tramitación de su divorcio y mantuvieron varias reuniones, recibiendo ésta asesoramiento profesional. Además el acusado realizó otras gestiones, y negociaciones con la parte contraria. En definitiva, al margen de que se llegara o no a presentar la demanda de divorcio y del número de reuniones mantenidas con el letrado contrario, se realizaron una serie de trámites, que conllevan unos honorarios. Se prestó un servicio aunque no llegó a presentarse la demanda.

No habiendo engaño, no pudo causarse error.

En cuanto a las disposiciones patrimoniales ha quedado acreditado que hubo reuniones, desplazamientos, gestiones; por lo tanto el dinero entregado fue en concepto de honorarios y provisión de fondos. Se evidencia una intención de cumplir el encargo, a tal efecto se prestó un asesoramiento y cada vez que se recibía un pago, se emitía un recibo; no se habría procedido de este modo si se hubiera tenido intención de cometer una estafa. Por lo tanto, concluye que no causa perjuicio al disponente, que está pagando unos servicios; y tampoco se aprecia ánimo de lucro en el acusado, sino retribución de los trabajos realizados.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Como indica la STS 251/2009 de 5-3 : "El delito de estafa en su forma clásica, se vertebra, en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante".

3. En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado se encontraba como abogado ejerciente en Valencia, hasta que fue dado de baja, por falta de pago, en diciembre de 2009.

   En noviembre de 2008, la perjudicada, que conocía la condición de abogado del acusado por haber ido a limpiar a casa de su madre, le encomendó realizar los trámites necesarios para su divorcio, entregándole la cantidad de 350 euros, en concepto de provisión de fondos.

   Pese a que no había llevado a cabo ninguna gestión con la otra parte para alcanzar un divorcio de mutuo acuerdo, el acusado comunicó a su cliente que no había acuerdo y que el divorcio debía tramitarse como contencioso por lo que debía abonar 200 euros más en concepto de honorarios.

   Finalmente, y aunque seguía sin hacer ninguna gestión, ni tenía intención de redactar la demanda de divorcio, obtuvo una nueva cantidad de dinero (180 euros) el 11 de marzo de 2009, que pidió en concepto de provisión de fondos para la procuradora del asunto, cantidad que también hizo suya y la citó para el día 16 de marzo de 2009 a la puerta de los Juzgados para presentar la demanda, sin presentarse el acusado, estando desde entonces ilocalizable para la querellante. Finalmente la querellante interpuso demanda de divorcio con otra defensa.

   Simultáneamente, en los primeros días de marzo de 2009, la querellante fue despedida de su empresa y solicitó la asistencia del acusado, quien le acompañó a por el finiquito a la sede de la empresa. Como quiera que quería impugnar el despido por improcedente, encomendó también la llevanza de este asunto al acusado, entregándole la cantidad de 150 euros como provisión de fondos. El 31 de marzo presentó la solicitud de conciliación, que se tuvo por intentanda sin efecto, y a la vista de este resultado indicó a la querellante que presentaría la demanda, pero nunca lo hizo, diciendo siempre a la perjudicada, cuando le preguntaba preocupada, que todavía tenían tiempo; así caducó la acción de despido, perdiéndose toda posibilidad de obtener la declaración de improcedencia del mismo, con las consecuencias ventajosas que de ello habrían derivado.

   La querellante interpuso una queja contra el acusado ante el ICAV, que incoó un expediente disciplinario que concluyó con la imposición de una sanción de suspensión del ejercicio profesional durante tres meses.

   Se cuestiona en este motivo la concurrencia de los elementos del delito de estafa.

   En primer lugar, el acusado reconoce haber recibido las entregas de dinero a que se refiere la denunciante, si bien dice, respecto al divorcio, que llevó a cabo gestiones que justificaron esos pagos; que negoció con el abogado de la parte contraria; que hubo muchas reuniones por ese motivo; y que paralizó el tema del divorcio porque surgió el despido.

   La querellante lo niega, y mantiene una versión de los hechos tal y como se recogen en el relato fáctico de la sentencia; y en cuanto el abogado que menciona el recurrente, Agustín Arenas, con quien supuestamente trató el tema del divorcio, el mismo desmiente haber mantenido ninguna reunión con él. Explica que en esas fechas los despachos de ambos tenían otro tema en común y hablaron alguna vez por teléfono, nunca en su despacho, pero que su bufete no llevó ese divorcio, sino que había llevado, anteriormente, la separación de mutuo acuerdo de los cónyuges, por lo que nada negoció con el acusado sobre el divorcio; y niega taxativamente haber mantenido reuniones con el acusado sobre esta cuestión.

   En consecuencia, entiende la Sala que el engaño es patente desde el momento en que el acusado no realiza ninguna gestión en orden a iniciar el procedimiento de divorcio, ni siquiera ponerse en contacto con el marido de la denunciante, que habría sido lo primero. Sostiene que se puso en contacto con el abogado que había llevado la separación de mutuo acuerdo de los cónyuges, lo que este desmiente, y de hecho cuando se planteó la demanda de divorcio no fue su despacho el que se ocupó de este asunto.

   En definitiva, considera el Tribunal, el acusado no tuvo intención en ningún momento de llevar a cabo el encargo a que se había comprometido, y prueba de ello es que se inventó una inexistente controversia con la otra parte para justificar que debía acudir a la vía contenciosa y así pedir más dinero, que también hizo suyo, pues no había redactado la demanda, ni pensaba hacerlo.

   Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. Examinados los datos de que se dispone: la entrega de cantidades por parte de la querellante; la ausencia de toda gestión, incluso las más básicas, por parte del acusado; los argumentos que el mismo utiliza para lograr nuevas entregas, sin que nunca llegue a redactarse y presentarse la demanda; la inferencia que se realiza de que nunca tuvo intención de cumplir su encargo, y que engañó desde el momento inicial a la perjudicada, es racional y fundada, y no presenta arbitrariedad.

   Evidentemente, concurriendo este primer elemento del delito, están presentes también el resto de presupuestos del mismo. El engaño produce un error en la víctima que cuando realiza entregas de dinero lo hace en la creencia de que el acusado está realizando las gestiones y tramites pertinentes; ese error fundamenta las disposiciones patrimoniales efectuadas, que como no puede ser de otra manera, producen un perjuicio en la víctima y un enriquecimiento a quien las recibe, que obra movido por ánimo de lucro.

   Las alegaciones del recurrente no pueden prosperar, ya que el mismo basa su postura en que realizó gestiones tendentes a la presentación de la demanda, si bien la misma finamente no fue interpuesta; partiendo de esta base, que contradice el relato fáctico de la sentencia, y que ha quedado desvirtuada por la prueba practicada, todas sus alegaciones han de ser desestimadas.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción del artículo 467.2º del CP , que tipifica el delito de deslealtad profesional.

El motivo se refiere a las actuaciones relativas al despido de la perjudicada.

El recurrente argumenta que no concurren los elementos del tipo penal. El acusado es abogado; realizó las siguientes gestiones: una primera reunión con la cliente con asesoramiento legal para que le explicara los trámites a seguir; desplazamiento a la empresa donde examinó la contabilidad; redacción y presentación de la oportuna papeleta de conciliación; asistencia al mismo. Todo ello con una provisión de fondos de 150 euros, cuando según el Baremo Orientativo de Honorarios Profesionales, las actuaciones ascenderían, como mínimo, a 320 euros. Por último no se causó perjuicio a los intereses de la cliente, quien no ha acreditado debidamente la frustración de sus expectativas.

Se añade que pese a no haberse acreditado el perjuicio sufrido se indemniza a la víctima con 3000 euros, con base en la ansiedad y frustración sufridas, que tampoco han sido acreditadas.

2. El tipo penal aplicado, como se recoge en la STS de 14 de Julio de 2000 , se vertebra por cuatro elementos:

1. Que el sujeto activo sea procurador o abogado, es decir, se está ante un delito de sujeto especial o de propia mano.

2. Que en concepto de tal, despliegue una acción u omisión de la que se debe derivar un resultado ya que se está ante un delito de resultado.

3. Que exista un perjuicio de forma manifiesta, perjuicio que no tiene que ser necesariamente económico -- SSTS 89/2000 y 87/2000 -- derivado de esa mala praxis culpable asimismo, lo que aparta del delito aquellas gestiones que formalmente correctas no hayan sentido el efecto querido, lo que ocurre diariamente porque todo juicio es un decir y un contradecir, y en toda sentencia se rechazan unas posiciones defendidas por letrado en relación a una de las partes, ya sea demandante o demandado, querellante o querellado, etc.

4. Desde el plano de la culpabilidad es suficiente un dolo eventual, es decir el conocimiento y consentimiento -- incluso vía principio de indiferencia --, de la lesión que se va a producir a los intereses que se defienden, siendo suficiente el dolo eventual, y, por supuesto la negligencia o culpa para la que el último párrafo del art. 467 CP prevé una respuesta menor si media una grave negligencia.

Entiende la Sala, de conformidad con el relato de hechos probados, que no puede ser modificado, que el acusado se comprometió a presentar demanda por despido improcedente, una vez intentada sin efecto la conciliación, y sin embargo dejó caducar la acción. La perjudicada, según manifestó, se puso en contacto con él en varias ocasiones, preocupada porque se les pudiera pasar el plazo, y comunicándole que sus antiguos compañeros de trabajo ya habían obtenido sentencias favorables y mayor indemnización, y el acusado se limitó a tranquilizarla y decirle que la justicia era lenta.

De otro lado, el acusado ha dado versiones contradictorias de los motivos por los que no presentó la demanda, que la perjudicada dijo que se iba a buscar otro abogado; o que no continuó por falta de provisión de fondos, pese a que se le habían entregado 180 euros en este concepto.

Considera la Sala que concurren todos los elementos del delito: el acusado es abogado; ha incurrido en una omisión, la falta de la presentación de la demanda; y ha perjudicado manifiestamente los intereses que le encomendaron, ya que ante la falta de iniciación del proceso, dada la materia sobre la que versaba el mismo, nos encontramos con un plus de antijuridicidad que colma las exigencias del perjuicio manifiesto que exige el tipo.

Entendemos que la decisión de la Sala es adecuada. En el presente caso resulta patente, no ya la desatención y abandono del letrado recurrente en relación a la diligente llevanza del asunto que la querellante le había encomendado, sino que con conocimiento de los perjuicios que su omisión iba a causar y con consentimiento, al menos con una indiferencia total, siendo cabal conocedor de las consecuencias, omitió presentar la demanda y permitió que caducara la acción de despido.

En cuanto a la cantidad en que se cifra el perjuicio, admite la Sala que no se acreditó por la acusación particular, ni la prosperabilidad de la demanda no presentada, ni las consecuencias jurídicas y económicas de su estimación, lo que impide que se pueda atender a su petición de resarcimiento.

No obstante, el Tribunal valoró el perjuicio moral sufrido por la perjudicada, por la inquietud y zozobra que presumiblemente ha sufrido durante la estéril espera a que el abogado planteara, primero su divorcio, que afecta a su situación personal, y después la reclamación por despido, que es sin duda una situación angustiosa para la vida de una persona, y por esa ansiedad y frustración de la víctima se fija una indemnización de 3000 euros.

En definitiva, la Sala ha reconocido que la perjudicada no ha aportado prueba alguna de los perjuicios económicos que ha sufrido, por lo que los mismos no pueden ser indemnizados; sin embargo, en lo que se refiere a los perjuicios morales, la ansiedad y estrés que la querellante debió sufrir se infieren del propio devenir de las actuaciones, y dado que el padecimiento del agraviado es lo que constituye el objeto de la indemnización, se considera adecuada su fijación, así como la cuantía, que dado el tiempo transcurrido y las consecuencias producidas, algunas de ellas como la caducidad de la acción, de naturaleza irreversible, no pude calificarse de desproporcionada.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de los artículos 248.1 y 467.2 del CP , en relación con el artículo 8 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que debería haberse aplicado un concurso de normas. Si se admite que el recurrente cometió una estafa, y que existió entonces engaño bastante, tal engaño abarca la conducta prevista en el artículo 467.2 del CP , debiendo ser castigado únicamente por el delito más grave.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. El motivo invocado, como en los supuestos anteriores exige el respeto al relato de hechos probados. En el mismo, se recogen claramente, dos supuestos de hecho diferenciados, el primero relativo al divorcio de la querellante, y el segundo al despido de la misma.

Posteriormente, en los Fundamentos Jurídicos, tras explicar el análisis y valoración de la prueba, se subsume el primer supuesto de hecho en el tipo penal de la estafa, y el segundo en el tipo penal de la deslealtad profesional.

En consecuencia, no puede apreciarse un concurso de delitos desde el momento en que no nos encontramos con un mismo supuesto de hecho susceptible de ser calificado conforme a dos tipos penales distintos, sino con dos hechos independientes, aunque las partes intervinientes sean las mismas, cada uno de los cuales se subsume, de forma independiente, en un tipo penal también diferente.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega infracción del artículo 120.3 y 24.1 de la CE , con base en lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por falta de motivación de la sentencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se ha motivado la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad del acusado.

Se alega que no se han valorado los informes psiquiátricos. Obra en las actuaciones prueba documental que acredita su dependencia a sustancias estupefacientes, habiendo quedado absolutamente acreditado el consumo de cocaína, por lo que debe aplicarse la atenuante de drogadicción.

Esta atenuante, unida a la de reparación del daño que ha sido apreciada, ha de conducir a la rebaja de otro grado de la pena.

2. Con respecto a la alegación de la falta de motivación de la sentencia, ante cualquier petición que se formula ante un órgano jurisdiccional éste tiene el deber de resolver de forma motivada sobre las pretensiones o cuestiones jurídicas formuladas, por exigencia inexcusable del artículo 120.3 de la Constitución . Ahora bien, tal deber no alcanza a la contestación pormenorizada de todos y cada uno de los argumentos utilizados como apoyo de la pretensión. Por tanto, es suficiente con una respuesta que deje de manifiesto que la resolución no es arbitraria, sino fundada en razones que tienen su apoyo en el Derecho vigente. Es decir, que la resolución dictada contenga la fundamentación suficiente y necesaria para que los litigantes conozcan las razones que condujeron a su adopción y les permita, así, configurar un recurso contra ella.

3. El motivo, aunque se formula como falta de motivación, realmente lo que invoca es la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

En este punto dice la sentencia que no se ha practicado prueba alguna sobre este extremo; frente a ello el recurrente sostiene que se han aportado documentos médicos, informes de psiquiatras y psicólogos. Hemos de señalar que la sentencia no incurre en error, puesto que los informes aportados son de fecha anterior, de los años 2003, 2004 y 2005, concluyéndose en el último de ellos que el paciente venía manteniendo una situación de abstinencia.

En conclusión, si en el momento de los hechos, años 2008 y 2009, el acusado dice que volvió a consumir, debe acreditarlo, no basta con su afirmación; y una vez acreditado debe probarse que ese consumo ha afectado a su capacidad intelectiva o volitiva pues es sabido que la jurisprudencia sostiene que en otro caso, el simple consumo o adicción, no es suficiente para apreciar la atenuante.

Por lo tanto, aunque la sentencia es escueta en este punto, no se aprecia falta de motivación, sino que, simplemente, describe la ausencia de material probatorio respecto al consumo en el momento en que se comete el delito, que además se prolonga en el tiempo, más allá de la mera afirmación del interesado.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: